KİK Kararı: 2011/UH.III-3161

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UH.III-3161
BAŞVURU SAHİBİ:
ESAS SOSYAL HİZ. TEM. İNŞ. TURZ. GIDA SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., DR. MEDİHA ELDEM SOK. NO:44/13 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi, GÖRÜKLE 16059 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/101219 İhale Kayıt Numaralı "Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve diğer birimlerdeki hizmetlerin 955 İşçi ile görev tanımlarına uygun, güvenilir yeterli nitelik ve donanımda insan gücüyle yürütülmesi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[2913].(0169)./2011-34Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezitarafından 17.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama Ve Araştırma Merkezi Ve Diğer Birimlerdeki Hizmetlerin 955 İşçi İle Görev Tanımlarına Uygun, Güvenilir Yeterli Nitelik Ve Donanımda İnsan Gücüyle Yürütülmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hiz. Tem. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.08.2011tarih ve 39615sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamede benzer iş olarak kamu veya özel hastanelerde gerçekleştirilen her türlü personel çalıştırılmasına yönelik işlerin belirlenmesinin; bu hizmetleri hastane dışında yapan istekliler ile hastanede yapan isteklilerin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellikler taşıması nedeniyle mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme tasarısının 12.1 ini maddesi ile İdari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde yer alan düzenlemelerde hak edişin ödenmediği zaman firmanın kendi imkanları çerçevesinde ücretlerin ödenmesi gerektiğinin aksi takdirde cezaya maruz kalacağının bildirildiği fakat yüklenici firmaya hakedişin ne zamana kadar ödeneceğinin belirtilmediği; ihale dokümanında hakediş ödemesi alınmadan ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi açıkça belirtilmiş olsa da ihaleye teklif vermek isteyenler tarafından ihale konusu işin tamamının idareden herhangi bir ödeme almadan gerçekleştirilmesinden kaynaklı maliyetin teklife yansıtılmasının teklif fiyatlarının yüksek olması ihtimalini doğuracağı; ihale dokümanındaki hakedişe ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42 nci maddesi doğrultusunda yeniden düzenlenmesi ve ödemeye ilişkin belirsizliğin kaldırılması gerektiği,

3. İdari şartnamede işin tamamı için teklif verileceği şeklindeki düzenlemeye karşın, ihale konusu işin nesnel ölçütlerle birbirinden ayrılabilen ve sadece bir yüklenici tarafından yapılması zorunlu olmayan hizmetlerden oluştuğu ve ihale konusu işin bir veya birden fazla yüklenici tarafından yapılmasının idari faaliyetin sürekliliği ve niteliği açısından bir fark doğurmayacağı, ihale konusu işin tek bir ihale ile sonuçlandırılmasının, işin maliyetinin yüksek olmasına bu nedenle iş deneyim yeterlilik tutarının da yüksek olmasına neden olacağı ve ihaleye katılımın azalacağı, konuyla ilgili Kamu İhale Kurulunun 2010/UH.II-3416 sayılı kararından da anlaşıldığı üzere mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve kamu İhale mevzuatında yer alan rekabet ilkesinin tesisi için de ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılması gerektiği,

4. İdari şartnamenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 51.1 inci maddesinde yer alan düzenlemelerin, hizmet işi içerisinde kullanılacak personel sayısının fazla oluşu, personelden kaynaklanan durumlar ve diğer nedenlerle karşılaşılması halinde yükleniciyi maddi açıdan zor durumda bırakacağı ve bu durumun Kamu ihale mevzuatında yer alan temel ilklerle bağdaşmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihaleye ait ilan 11.07.2011 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) yayımlanmıştır.

Başvuru sahibi firmanın 11.08.2001 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı ve aynı tarihte idareye dokümana yönelik olarak şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 54 üncü maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; “ (1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi,…

izleyen günden itibaren başlar” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin şikâyete konu edilen “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Bu ihalede benzer iş olarak kamu veya özel hastanelerde gerçekleştirilen her türlü personel çalıştırılmasına yönelik işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmakta olup, söz konusu düzenleme 11.07.2011 tarihli ihale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının birinci bendinde de aynen yer almaktadır.

Bu bakımdan dokümanın ilana yansıyan bahse konu düzenlemesine karşı ilan tarihi olan 11.07.2011 tarihinden itibaren 10 (on) gün içerisinde idareye şikâyet başvurusu bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.08.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmasının yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu ve başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12 nci maddesinde; “12.1. Sözleşme bedeli Uludağ Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce ödeme evraklarının Saymanlık Müdürlüğüne intikalinden itibaren nakit imkanları doğrultusunda en geç 30 gün içinde (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ve genel şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir” ,

İdari şartnamenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 45 inci maddesinde; _“45.1._İhale konusu hizmete ilişkin ödeme Uludağ Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce ödeme evraklarının Saymanlık Müdürlüğüne intikalinden itibaren nakit imkanları doğrultusunda en geç 30 gün içinde yapılacaktır.

_45.2._Hakedişin düzenlenmesi, tahakkuku, yapılacak kesintiler ve ödenmesine ilişkin hükümler sözleşme tasarısında belirtilmiştir.

_45.3._Yüklenici, iş için sözleşmede belirtilen ödenekleri yılı içinde iş programına uygun şekilde harcamak zorundadır.

_45.4._Yüklenici, sözleşme bedelini aşmamak şartıyla iş programına nazaran daha fazla iş yaptığı takdirde, fazla işin bedeli ödenek imkanları dahilinde ödenir.”,

Bahse konu şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde; “51.1.1 İdare tarafından hak ediş ödemesinin yüklenicinin hesabına yatırıldığı tarihi izleyen 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin hesaplarına aktarılması sağlanacaktır. Herhangi bir nedenle idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda da hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici tarafından 4857 sayılı Kanunun 34 maddesi gereğince ödenecektir. Ücretlerin ödenmediği tesbit edilirse sözleşme bedelinin onbinde üç’ü oranında,… ceza uygulanır.

Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezaların ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

51.1.2-51.1.4-51.1.5-51.1.6-51.1.7-51.1.8 maddelerindeki her bir aykırılığın ardı ardına veya aralıklı 15 kez gerçekleşmesi halinde halinde, maddelerde öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilecektir.

51.1.1 ve 51.1.3 maddelerindeki aykırılıklar ağır aykırılık olarak belirlenmiş olup, bir defada gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşme fesh edilecektir.
…
Sözleşme süresinin bitiminde son hak ediş, cezayı gerektiren durum söz konusu olduğunda, cezai hükme konu durum Yüklenici tarafından düzeltilip, tamamlanıp, yerine getirildikten sonra Yükleniciye ödenir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.”

düzenlemeleri yapılmıştır. Sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde de idari şartnamenin 51 inci maddesine paralel düzenleme bulunmaktadır.

Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hakediş düzenleme tarihi” başlıklı 82 nci maddesinde; “82.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6 ncı maddesinin (k) bendinde uygulama ayı; “idaresince onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ay” olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede süreklilik arz eden hizmetlerde “hakediş düzenleme tarihi” belirlenirken hakedişe ilişkin işin gerçekleştirildiği ay dikkate alınacak ve bedeli aylık ödenen işlerde en geç o ayın son günü hakediş düzenleme tarihi olarak yazılacaktır.

82.2. Hakediş düzenleme tarihi olarak hakedişin fiilen düzenlendiği tarih değil, iş programına göre hangi ayda yapılan işin hakedişi düzenlenmekte ise o ayın son günü, hakediş düzenleme tarihi olarak alınacaktır.

…” açıklaması,

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12 nci maddesinde yer alan 22 numaralı dipnotunda; “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması ,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri”başlıklı 42 nci maddesinde;

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının aksine, inceleme konusu ihalenin yukarıda yer verilen sözleşme tasarısının 12 nci ve idari şartnamenin 45 ve 51 inci maddelerinde, hakediş ödemelerinin yapılmayacağına ya da ödeme süresinin belirsiz olduğuna ilişkin bir düzenleme olmadığı; bu maddelerde, hakediş bedellerinin “evrakların saymanlık müdürlüğüne intikalinden itibaren … en geç 30 gün içinde” Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri saklı kalmak kaydıyla ödeneceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilecek bir hizmet niteliğinde olan ihale konusu işin bedelinin dönemler halinde ödenmeden yaptırılacağına yönelik ihale dokümanında bir düzenleme bulunmadığı gibi, yapılan düzenlemeler Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır” hükmüne de aykırı değildir.

Belirtilen sebeplerden ihale dokümanında hakediş ödemelerine ilişkin olarak yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin şikâyete konu edilen “Kısmi veklif verilmesi” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasında yapılan “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” şeklindeki düzenleme, 11.07.2011 tarihli ihale ilanının 9 uncu maddesinin son cümlesinde de aynen yer almaktadır.

Bu bakımdan dokümanın ilana yansıyan bahse konu düzenlemesine karşı ilan tarihi olan 11.07.2011 tarihinden itibaren 10 (on) gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.08.2011 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmasının yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu ve başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 51 inci maddesinde; “51.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

51.1.1. İdare tarafından hak ediş ödemesinin yüklenicinin hesabına yatırıldığı tarihi izleyen 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin hesaplarına aktarılması sağlanacaktır. Herhangi bir nedenle idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda da hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici tarafından 4857 sayılı Kanunun 34 maddesi gereğince ödenecektir. Ücretlerin ödenmediği tesbit edilirse sözleşme bedelinin onbinde üç'ü oranında

51.1.2.Çalışmaya mazeretsiz (izin, rapor, ücretsiz izin hariç) gelmeyen, gelmediğine dair hakkında tutanak tutulan personelin günlük yevmiyesi ödenmeyeceği gibi, kişi başına sözleşme bedelinin yüzbinde bir'i oranında

51.1.3.Savcılık sabıka kaydı, sağlık kurulu raporu olmayan ve sigortası yaptırılmayan işçi çalıştırılamaz. Çalıştırıldığı tespit edilirse kişi başı sözleşme bedelinin onbinde üç'ü oranında

51.1.4.Yüklenici tarafından yapılan haftalık veya aylık çalışma ve nöbet çizelgelerine ilgili birim sorumlularının imzaları açılacaktır. Her iki imza olmadan bu çalışma çizelgesi uygulanamaz. Ayrıca idarenin onayı olmadan nöbet ve çalışma çizelgelerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik tespit edildiğinde değişiklik başına sözleşme bedelinin yüzbinde bir'i oranında

51.1.5.Yüklenici çalışanlarının idare ve teknik şartnameye aykırı tutum ve davranışları nedeni ile tutulacak her tutanak için aylık istihkakın onbindebiri oranında

51.1.6.Yüklenicinin belirtilmiş cezai hükümler dışında sözleşme şartlarının bütünü içinde herhangi birine riayetsizlik ettiği ve/veya hizmette kusur ve eksikliğinin tespiti veya hizmeti engelleyecek veya aksatacak diğer olumsuz koşulların oluşması halinde aylık istihkakın onbindebiri oranında

51.1.7.Personelin çalışma saatleri içinde izinsiz olarak görev yerinin terk ettiğinin tespiti halinde aylık istihkakın güne isabet eden kısmının bindebiri oranında

51.1.8.İş yeri hekiminin, işyerinde fiili olarak bulundurulmadığın tutanakla tespit edilmesi halinde her gün için aylık istihkakın onbindebiri oranında

51.1.9.İdare tarafından Yükleniciye tahsis edilen depo, ofis v.b yerlerin kirli, düzensiz tutulması, amacına aykırı kullanılmasının tespiti durumunda tutulan her tutanak için o ayki hak edişin güne isabet eden kısmının bindebiri oranında, ceza uygulanır.

Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

51.1.2-51.1.4-51.1.5-51.1.6-51.1.7-51.1.8 maddelerindeki her bir aykırılığın ardı ardına veya aralıklı 15 kez gerçekleşmesi halinde halinde, maddelerde öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilecektir.

51.1.1 ve 51.1.3 maddelerindeki aykırılıklar ağır aykırılık olarak belirlenmiş olup, bir defada gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşme feshedilecektir.

Tutanak tutulma şekli: tutanak, birim sorumlusu, İdare Yetkilisi ve Yüklenici Yetkilisinin adı-soyadı, görev unvanları ve tarih-saat belirterek imzalanacaktır. Yüklenici yetkilisinin cezai konuya ilişkin açıklaması mevcutsa kısaca tutanakla belirtebilir. Yüklenici yetkilisinin imzadan kaçınması halinde, tutanakta Yüklenici yetkilisinin imzadan imtina ettiği belirtilerek, aynen işleme konulacaktır. Hizmet alımında tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise idarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir. Her ayın sonunda Muayene Kabul Komisyonu tarafından doldurulup onaylanan (o aya ait mevcut tutanakların işlendiği yada ceza olmadığını gösterir) ceza icmal formu, ekinde tutanakların aslı olmak kaydıyla aylık hak ediş dosyasına eklenecektir.

Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda kusur veya eksiklikler maddeler halinde belirtilecek, her madde için ayrı ayrı cezai işlem uygulanacaktır.

Sözleşme süresinin bitiminde son hak ediş, cezayı gerektiren durum söz konusu olduğunda, cezai hükme konu durum Yüklenici tarafından düzeltilip, tamamlanıp, yerine getirildikten sonra Yükleniciye ödenir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 46 no’lu dipnotunda; “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup Tip sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 26 no’lu dipnotunda da yukarıda aktarılan düzenlemeye paralel düzenleme bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere tip idari şartnamenin ve tip sözleşmenin yukarıda aktarılan ilgili düzenlemelerinde idarenin uygulayacağı cezalar tahdidî olarak belirtilmiş olmayıp, maddede sayılan hallerin dışında da idarece gerekli görülmesi halinde, başka sözleşmeye aykırılık hallerinin de belirlenebileceği yönünde idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

Ayrıca tip idari şartnameye uygun olarak, idari şartnamede idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu belirtilmiş olup, söz konusu şartnamenin yukarıda aktarılan maddesinde yer alan ceza oranlarının sözleşme bedelinin % 30’unu aşmayacağı anlaşılmıştır.

Belirtilen sebeplerden; başvuru konusu ihaleye ait idari şartname ve sözleşme tasarısının kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibi firmanın itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, aynı ihaleye ilişkin olarak yapılan başka bir itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarih 2011/UH.III-3160 sayılı kararı ile ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvuruya konu ihale Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarih 2011/UH.III-3160 sayılı kararı ile iptal edildiğinden başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi