KİK Kararı: 2011/UH.III-3160

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UH.III-3160
BAŞVURU SAHİBİ:
YAŞAM OTOMASYON YAZILIM TEMİZLİK YEMEK HİZM. GIDA BİLGİSAYAR İNŞ. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., AHMET VEFİKPAŞA MAHALLESİ KESTEL ORGANİZE SAN. BÖLGESİ ULUDAĞ CAD. NO: 15 BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ULUDAĞ ÜNİVERSİTESİ Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi, 16059 GÖRÜKLE BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/101219 İhale Kayıt Numaralı "Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve diğer birimlerdeki hizmetlerin 955 İşçi ile görev tanımlarına uygun, güvenilir yeterli nitelik ve donanımda insan gücüyle ile yürütülmesi işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[2941].(0169)./2011-35Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama Ve Araştırma Merkezitarafından 17.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama Ve Araştırma Merkezi Ve Diğer Birimlerdeki Hizmetlerin 955 İşçi İle Görev Tanımlarına Uygun, Güvenilir Yeterli Nitelik Ve Donanımda İnsan Gücüyle İle Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Yaşam Otomasyon Yazılım Temizlik Yemek Hizm. Gıda Bilgisayar İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 11.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 02.09.2011tarih ve 39853sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu hizmet işinde çalışacak personelin aylık iş günü sayısı ve iş kıyafeti bakımından farklılıklar olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemlerinin sadece aylık işgünü (yol bedeli) bakımından ayrıştırıldığı, ancak iş kıyafetindeki farklılıklar dikkate alınarak ayrı bir iş kalemi öngörülmediği,

2. Teknik şartnamede ihale konusu hizmet işinin kapsamında iş yeri hekimi çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak bunun için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi düzenlenmediği ve teklif fiyata dahil masraflar arasında da belirtilmediği,

3. İdari şartnamede öngörülen cezaların katılımı düşürecek nitelikte olduğu, işçi ücretlerinin hakediş ödemesi yapılmasa dahi 20 gün içinde ödenmesinin cezai şart olarak konulduğu, mevzuata aykırı olarak bazı durumların bir kere vuku halinde bile sözleşmenin feshinin öngörüldüğü,

4. Teknik şartnamenin 6.25.4 ve diğer maddelerinde 4857 sayılı İş Kanununa aykırı olarak işçinin özlük hakları konusunda tek taraflı, idarenin müşterek ve müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldıran düzenlemeler yapıldığı,

5. İhale dokümanına ilişkin olarak iki kez zeyilname yapıldığı, zeyilnamelerin ihaleden 10 gün önce isteklilere tebliğ edilmesinin mümkün olmadığı

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirimesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” 2 nci maddesinde;

“2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ve diğer birimlerdeki hizmetlerin 955 İşçi ile görev tanımlarına uygun, güvenilir yeterli nitelik ve donanımda insan gücüyle ile yürütülmesi işi

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

Uludağ Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi Hastanesi,(SUAM)Temel Tıp Birimleri, Atatürk Rehabilitasyon ve Uygulama Merkezi (ARUAM),Fethiye Halk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Sağlık birimi,Kültür Halk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Sağlık birimi, Ahmet Yesevi Halk Sağlığı Araştırma ve Uygulama Sağlık birimi ve Deney Hayvanları Yetiştirme Uygulama ve Araştırma Merkezi birimlerinde 955 İşçi ile bu birimlerdeki hizmetlerin görev tanımlarına uygun,güvenilir yeterli nitelik ve donanımda insan gücüyle ile yürütülmesidir” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 25 inci maddesinde;

“…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Hizmet işinde çalıştırılacak temizlik elemanlarına brüt asgari ücret ödenecektir. Ayrıca Bakanlar Kurulunca belirlene sadece asgari ücret fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı 28.04.2004 tarih ve 2004/7221 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 8. maddesine göre hesaplanacaktır.

Ulusal bayram ve genel tatil günleri çalıştırılacak personel sayıları ve gün sayıları aşağıda listede belirtilmiştir. Ulusal bayram ve genel tatil günleri yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenektir. Ulusal bayram ve tatil günlerinde çalıştırılacak personele, brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak değerlendirme yapılacaktır.

Tatil Günleri Çalışacak Personel:

Personel Sayısı 239

Tatil Gün Sayısı 18,5

Toplam Gün Sayısı 4421,5

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol ve giyecek giderleri ayni olarak yükleniciye aittir.

Yol giderleri: 565 kişi için aylık gün sayısı 22 (yirmiiki) dir.

Yol giderleri: 390 kişi için aylık gün sayısı 26 (yirmialtı) dır.

Yemek idaremiz tarafından hasta yemeğinden ücretsiz olarak verilecektir.

Teknik şartnamemizin madde 7 de yer alan 458 personelin giysileri ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Diğer personel için giysiler gerektiğinde idaremizce karşılanacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı % 3 dür.”

“İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesi,

“48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 (YEDİ) gün içinde işe başlanır.

48.2. Bu madde boş bırakılmıştır

48.3. İşin süresi 427 (DÖRTYÜZYİRMİYEDİ) gündür.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu hizmet işi kapsamındaki iş kalemleri,

“1. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Yardımcı Büro Hizmetleri Elemanı (Yol 22 Gün) (358 işçi x 14 ay):

2. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Yardımcı Büro Hizmetleri Elemanı (Yol 26 Gün) (135 işçi x 14ay):

3. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Yardımcı Teknik Hizmetler Elemanı (Yol 22 Gün) (34 işçi x 14 ay):

4. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Yardımcı Teknik Hizmetler Elemanı (Yol 26 Gün) (10 işçi x14 ay):

5. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Otopark ve Çevre Kontrol Hizmetleri Elemanı (Yol 26 Gün) (14 işçi x 14 ay):

6. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Yardımcı Hastane Hizmetleri Elemanı (Yol 22 Gün) (169 işçi x 14 ay):

7. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Yardımcı Hastane Hizmetleri Elemanı (Yol 26 Gün) (231 işçi x 14 ay):

8. Nitelikli Personel Hizmet Alımı İşi Diğer Destek Hizmetleri Elemanı (Yol 22 Gün) (4 işçi x 14 ay):

9. Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri (239 Personel x 18,5 Tatil Günü = 4.421,5 Gün):”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde ihale konusu hizmet işinde çalışacak personelin görev tanımı ve sayısı belirtilmiştir. Buna göre ihale konusu hizmet kapsamında,

493 yardımcı büro hizmetleri elemanı (sekreter, arşiv elemanı, personel büro elemanı, eczane hizmetleri, hasta kayıt kontrol elemanı, fatura basım birimi büro elemanı, santral büro elemanı, yemek hizmetleri takip elemanı),

44 yardımcı teknik hizmetler elemanı (elektrik teknisyeni, elektronik teknisyeni, eşanjör teknisyeni, makine teknisyeni, telefon teknisyeni, sıhhi tesisat bakım, cam/kilit/demir kaynak işleri bakım, asansör bakım, bina bakım onarım, boya bakım, tıbbi gaz sistemi teknisyeni, biyomedikal teknisyeni, BİM donanım destek),

14 otopark ve çevre kontrol hizmetleri elemanı,

400 yardımcı hastane hizmetleri elemanı,

4 diğer destek hizmetler elemanları,

Olmak üzere toplam 955 kişinin çalıştırılması öngörülmüştür.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Elemanların İş Kıyafetleri” başlıklı 7 nci maddesinde,

“7.1. Söz konusu hizmet kapsamında; Yardımcı Büro Hizmetlerinde çalışanlar serbest kıyafetle işe gelebileceklerdir. Yüklenici, iş yerinde Kamu Kurumlarındaki resmiyete uygun giyinmeleri konusunda çalışanlarını kontrol etmekle ve uymayanları uyarmakla yükümlüdür.İdare, şartname kuralına uymayan Yüklenici Personeline, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi madde 11. e göre işlem yapılmasını talep eder.

7.2.Yardımcı Hastane Hizmetlisi, Teknik Hizmetler ve Otopark ve Çevre Kontrol Hizmetlerinde aşağıda belirtilen sayı ,model, çeşit ve özelliklerde iş kıyafeti olarak verilecektir. Bu kıyafetlerden 1 takımı işe başlama tarihinde, yaz dönemi kıyafetleri ise nisan ayı sonuna kadar hazırlanacak ve mayıs ayı başında Yüklenici, personeline teslim edecektir. Kıyafetlerin teslimi esnasında İdareden bir yetkili bulunacak ve teslim edilen iş kıyafetleri imza karşılığında kayıt altına alınacaktır.

Yardımcı Hastane Hizmetlisi Elemanı: 400 kişi için ; (İş Kıyafeti)

Tablo 4

İş Elbisesi (Yazlık-Kışlık)

400*2 Toplam 800 adet

Terlik

400*2 Toplam 800 çift

Alt –Üst Kıyafet kumaş özelliği;_%25-30 viskon ,%70-75 PES kumaştan imal edilmiş, gri-mavi renklerde 170-175 gr/m 2 olacaktır. _

__Üst Kıyafet:__Omuz ve kol evleri gaze dikişli cep takımı çift iğne, etek ucu 1,5 - 2 cm. içe kıvırmalı olacaktır. Forma boyu kalça altında, 2 yanda, 1 üstte cep olacaktır. Truvakar kollu, kapalı kraveze yaka olacak, kraveze altında roba dikişi ve cepler kıl biyeli olacaktır. Üst cepte firma logosu nakış işlemeli olacaktır.

__Alt Kıyafet:__Ön, arka ağ ve yan gaze dikişli olacaktır. Kemer 3 cm. eninde olacak bayanlarda belden komple lastikli, baylarda arka kemer ortasında 15 cm. kemer içi lastik olacaktır. Önden fermuarlı olacaktır. Pantolonların ön ve arkasında ütü dikişi olacaktır.

__Terlik ;__2’şer çift kaymaz ,lastik tabanlı lacivert veya beyaz (sabo) terlik .

Yardımcı Teknik Hizmetler Elemanı: 44 Kişi için (iş Kıyafeti)

Tablo.5

Üst Önlük (1 yazlık,1 kışlık)

39*2 Toplam 78 adet

İş Tulumu (1 yazlık,1 kışlık)

5*2 Toplam 10 adet

Ayakkabı

44*1çift Toplam 44 çift

PenyeTişört (1 yazlık,1 kışlık)

5*2 Toplam 10 adet

Penye Sweatshirt

5*2 Toplam 10 adet

Çizme (Lastik)

5*2 Toplam 10 adet

Kıyafet (üst önlük) kumaş özelliği ;_%35 viskon, %65 polyesterden imal edilmiş, antrasit renkli, 200gr/m 2 2/1 bez dokuma alpaka kumaştan olacaktır. _

__Üst Önlük:__Önlüklerin önlerinde sağ göğüs üzerinde küçük cep bel hizasının altında sağ ve solda iki adet büyük cep olacaktır. Gömlek yaka olacaktır. Önlükler uzun kollu olacaktır. Önden yedi düğmeli olacaktır. Omuz ve kol evleri gaze dikişli cep takımı çift iğne, etek ucu

1,5 - 2 cm. içe kıvırmalı olacaktır. Üst cepte firma logosu nakış işlemeli olacaktır.Arkadan yırtmaçlı ve kemerli olacaktır.Forma boyu diz kapakları hizasında. Üst cepte firma logosu nakış işlemeli olacaktır.

İş tulumu %65 pamuk, %35 polyester 200gr/m 2 3/1 gabardin dokuma. İş kıyafeti iki parçadan oluşacaktır. Renk yeşil tonlarında olacaktır. Yazlık ve kışlık 1 er adet olmak üzere toplam 10 adet.

Penye Tişört:%100 pamuklu kısa kollu tişörttoplam 10 adet yazlık, kışlık Sweatshirt ; %100 pamuklu , uzun kollu toplam 10 adet.

__Erkek Ayakkabı:__Ayakkabılar siyah deriden imal edilmiş olacaktır. İç taban astarı tam ve ince deriden olacaktır. Üst ve yanları tamamen kapalı, bağcıksız olacaktır. Ayakkabıların tabanı kauçuk olacaktır.

Otopark ve Çevre Kontrol Hizmetleri Elemanı: 14 kişi için

Tablo6.

Gömlek (1 yazlık,1 kışlık)

14*2 Toplam 28 adet

Pantolon (1 yazlık,1 kışlık)

14*2 Toplam 28 adet

Ayakkabı

14*1 Toplam 14 çift

Süveter

14*1 Toplam 14 adet

Mont

14*1 Toplam 14 adet

Bu grupta çalışanlar için iş kıyafeti olarak; yazlık ve kışlık pantolon- gömlek, süveter, mont, ayakkabı olarak belirlenmiştir.

__Gömlek;___1adet yazlık,1 adet kışlık.100 pamuklu,_mavi renkli olacak. Önden düğmeli, kravat yakalı, robalı ve önleri, ilik patı dikişsiz, düğme patı dikişsiz olacaktır. İlik patının etek ucunda, son ilikten 0,5 - 2 (sıfır virgül beş tire iki) cm aşağıdan başlayan süs dikişi olacaktır. Gömleklerin önlerinde sağ göğüs üzerinde kapaklı ve alt kısımları körüklü 1 (bir) adet cep bulunacaktır. Cepler ortadan körüklü olacaktır. Cep kapağı çift kat kumaştan yapılmış olacaktır. Kapaklar düğme ile iliklenebilecek yapıda olacaktır Gömlekler birisi yaka ayağında olmak üzere önden toplam 7 (yedi) düğmeli olacaktır. Ayrıca görünmeyecek şekilde etek ucuna 1 (bir) adet yedek

Pantolon:%65 pamuk, %35 polyester gabardin kumaş 250gr/m2, lacivert renkli olacaktır.

1 yazlık bir kışlık pantolon verilecek. Pantolonlar önden fermuarlı, dublesiz düz paça ve pantolon boyu 115 cm. den daha kısa olmayacak. Kullanılacak iplik sağlam ve kumaş rengine uygun bobin ipliği olacak, kemer astarı sağlam ve kaliteli kemer telasından olacak.Ceplerde kullanılacak kumaş sağlam ve beyaz renk pamuktan dokuma hasse kumaş olacak.Fermuar kumaş rengine uygun kaliteli ve standartlara uygun olacak.

Süveter ; %50 pamuk/yün, %50 akrilik, lacivert renkli olacaktır.

__Erkek Ayakkabı:__Ayakkabılar siyah deriden imal edilmiş olacaktır. İç taban astarı tam ve ince deriden olacaktır. Üst ve yanları tamamen kapalı, bağcıksız olacaktır. Ayakkabıların tabanı kauçuk, olacaktır.

__Mont:__Kapüşonlu, su geçirmez, yan cepli, astar içi elyaf, lacivert renkli olacaktır.”

Düzenlemesi yapılmıştır.

Teknik şartnamenin ihale konusu hizmet işinde çalışacak personelin kıyafetine ilişkin olarak yapılan ve yukarıda yer verilen düzenlemesine göre;

Toplam 955 personelden, yardımcı hastane hizmetleri (400 kişi), otopark ve çevre kontrol hizmetleri (14 kişi) ve yardımcı teknik hizmetlerinde (44 kişi) çalışacak personelin özel iş kıyafeti giymeleri zorunlu olup, ayni olarak karşılanacak giyim bedelinin teklif fiyata dahil olduğu,

Yardımcı hastane hizmetleri ve otopark ve çevre kontrol hizmetlerinde çalışacak personelin kıyafetlerinin, kendi grubu içinde herhangi bir farklılık göstermediği,

Ancak, yardımcı teknik hizmetlerinde çalışacak personelin kıyafetlerinin ise grup içinde farklılık gösterdiği, 39 personel için üst önlük ve ayakkabı, 5 personel için iş tulumu, penye tişört, penye sweatshirt, çizme ve ayakkabı öngörüldüğü, ancak toplam kıyafet tür ve adedinin belirli olduğu,

Diğer taraftan, idari şartnamenin 25 inci maddesine ve ihale konusu hizmet işi kapsamındaki iş kalemlerinin belirtildiği birim fiyat teklif cetveline göre, yardımcı teknik hizmetlerde çalışacak 44 personel için iki ayrı iş kalemi öngörüldüğü, bu personelin 34’ünün ayda 22 gün, 10’unun da ayda 26 gün çalışacağı, yol bedellerinin buna göre belirleneceği,

Anlaşılmaktadır.

Bu durumda, teklif fiyatının belirlenmesinde, ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerinden söz konusu yardımcı teknik hizmet kalemleri için, ayni olarak karşılanacak giyim bedeline ilişkin teknik şartnameye uygun bir tutar esas alınmasına imkan bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında tür ve adedi belirtilen giyim eşyasının toplam bedelinin ortalaması üzerinden belirlenen tutarın teklif fiyatın hesaplanmasında esas alınması halinde ise, birim fiyat teklif alınması suretiyle ihaleye çıkarılan hizmet işinde iş artışı veya iş eksiliş halinde, iş kalemine göre fazla veya eksik ödemeye neden olması mümkündür.

Dolayısıyla, teknik şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemesine göre ihale konusu hizmet işi kapsamında olan iş kalemlerine ilişkin düzenleme, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesi bakımından eşitlik ilkesine ve yapılan ödemenin alınan hizmetin karşılığı olması bakımından da ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ilkesine düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte aykırılık teşkil etmektedir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Yüklenicinin İş Emniyeti ve Çalışan Sağlığı İle İlgili Sorumlulukları” başlıklı 6.25.5 inci maddesinde;

“Yüklenici 4857 Sayılı İş Kanununun 81. Maddesi gereğince İdare birimlerinde çalışan personelinin sağlığı için Tabipler Odasının belirleyeceği çalışma saatleri ve standartlarına göre çalışanların sağlık hizmetleri için bir işyeri hekimi ile işe başlama tarihi itibariyle 10 gün içinde sözleşme imzalayacak ve sözleşmenin bir örneğini idareye verecektir. İşyeri hekimi ile ilgili maaş ve diğer masraflar Yükleniciye aittir. Yüklenici hizmet süresi boyunca işyeri hekimi ile yapacağı sözleşmenin sona ermesi veya işyeri hekiminin ayrılması durumunda derhal idareye bilgi verecek, 10 gün içinde yeni bir işyeri hekimi ile sözleşme imzalayacak ve idareye sözleşme belgesinin bir örneğini teslim edecektir. İş yeri hekimi fiili olarak hizmet yerinde bulunmak ve çalışanların sağlık hizmetlerini yürütmek zorundadır.”

düzenlemesi yapılmıştır.

İşyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde ; “Bu Yönetmelik, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer alan ve devamlı olarak en az elli işçi çalıştırılan işyerleri ile toplum sağlığı merkezlerini ve eğitim kurumlarını kapsar.” ,

“İşyeri hekimlerinin çalışma süreleri” başlıklı 18 inci maddesinde; “(1) İşyeri hekimleri, bu Yönetmelikte belirtilen görevlerini yerine getirmek için aşağıda belirtilen sürelerde görev yaparlar.

a) Az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerine; sağlık gözetimi için ayda en az 10 saat, buna ilave olarak işe giriş ve periyodik muayeneleri ile eğitim için işçi başına yılda en az 20 dakika,

b) Tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerine; sağlık gözetimi için ayda en az 15 saat, buna ilave olarak işe giriş ve periyodik muayeneleri ile eğitim için işçi başına yılda en az 25 dakika,

c) Çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerine; sağlık gözetimi için ayda en az 20 saat, buna ilave olarak işe giriş ve periyodik muayeneleri ile eğitim için işçi başına yılda en az 30 dakika.

(2) Az tehlikeli sınıfta yer alan 1000 ve daha fazla işçisi olan işyerlerinde her 1000 işçi için tam gün çalışacak en az bir işyeri hekimi görevlendirilir. İşçi sayısının 1000 sayısının tam katlarından fazla olması durumunda geriye kalan işçi sayısı göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen kriterlere uygun yeteri kadar işyeri hekimi eklenir.

(3) Tehlikeli sınıfta yer alan 750 ve daha fazla işçisi olan işyerlerinde her 750 işçi için tam gün çalışacak en az bir işyeri hekimi görevlendirilir. İşçi sayısının 750 sayısının tam katlarından fazla olması durumunda geriye kalan işçi sayısı göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen kriterlere uygun yeteri kadar işyeri hekimi eklenir.

(4) Çok tehlikeli sınıfta yer alan 500 ve daha fazla işçisi olan işyerlerinde her 500 işçi için tam gün çalışacak en az bir işyeri hekimi görevlendirilir. İşçi sayısının 500 sayısının tam katlarından fazla olması durumunda geriye kalan işçi sayısı göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen kriterlere uygun yeteri kadar işyeri hekimi eklenir.

(5) İşyeri hekimlerinin görevlendirilmesinde sözleşmede belirtilen süre kadar işyerinde hizmet sunulur. Birden fazla işyeri ile kısmi süreli iş sözleşmesi yapıldığı takdirde bu işyerleri arasında yolda geçen süreler haftalık kanuni çalışma süresinden düşülür.”,

2008/14173 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinde,

“…

Tehlike sınıfı ve prim oranı

MADDE 5 – (1) Tarife eki listede işkolları oniki tehlike sınıfına ayrılmış olup bu sınıfların normal prim oranları, en düşük haddi % 1, en yüksek haddi % 6,5 olarak belirlenmiştir.

(2) Bir işin normal yüzdelik prim oranı, dahil olduğu tehlike sınıfının 2’ye bölümü sonucunda bulunacak rakama, 0,5 değerinin eklenmesi suretiyle bulunur.

Esas işin fer’i ve mütemmimi olan işlerde prim oranları

MADDE 6 – (1) Bir işyerinde yürütülen ve esas işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan bütün işlerin sigorta primleri, esas işin tabi tutulduğu prim haddine göre hesaplanır. Ancak, esas işin fer’i ve mütemmimi sayılan işler, sigortalıları birbirine karışmayacak şekilde, ayrı ve bağımsız olarak yürütüldüğü ve Kurumda ayrı bir işyeri olarak tescil edilmiş olduğu takdirde her biri kendi tehlike sınıfının prim haddine tabi olur.

Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler

MADDE 7 – (1) Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur.

…”

düzenlemeleri yer almaktadır.

Kamu İhale genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” 79 uncu maddesinde ise,

“79.1. (Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 4. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

…”

Açıklamaları yer almaktadır.

Dolayısıyla, ilgili mevzuatı uyarınca belirli koşullar altında işyerinde bulundurulması zorunluluğu olan işyeri hekimine ilişkin ücretin yürürlükteki kamu ihale mevzuatına göre, işçilikmaliyeti üzerinden % 3 oranında belirlenensözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi ve idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında ayrıca belirtilmemesi gerekmektedir.

Nitekim, yukarıda yer verilen İşyeri Hekimlerinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik ile Türk Tabipler Birliği tarafından 24 Aralık 2010 tarihinde yayımlanan 2011 yılı işyeri hekimliği ücret tarifesine göre, inceleme konusu ihale ile ilgili olarak söz konusu giderin hesaplanabilen tutarının (108.192 TL), 14.391.958,04 TL olarak belirlenen yol ve giyim bedeli hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti içerisinde yer alan %3 sözleşme ve genel giderler (419.183,25 TL) sınırları içinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, iş yeri hekimine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi düzenlenmemesinde ve iş yeri hekimi ücretinin teklif fiyata dahil masraflar arasında belirtilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde; “51.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

51.1.1. İdare tarafından hak ediş ödemesinin yüklenicinin hesabına yatırıldığı tarihi izleyen 3 (üç) gün içerisinde işçi ücretlerinin hesaplarına aktarılması sağlanacaktır. Herhangi bir nedenle idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda da hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri yüklenici tarafından 4857 sayılı Kanunun 34 maddesi gereğince ödenecektir. Ücretlerin ödenmediği tesbit edilirse sözleşme bedelinin onbinde üç'ü oranında

51.1.2.Çalışmaya mazeretsiz (izin, rapor, ücretsiz izin hariç) gelmeyen, gelmediğine dair hakkında tutanak tutulan personelin günlük yevmiyesi ödenmeyeceği gibi, kişi başına sözleşme bedelinin yüzbinde bir'i oranında

51.1.3.Savcılık sabıka kaydı, sağlık kurulu raporu olmayan ve sigortası yaptırılmayan işçi çalıştırılamaz. Çalıştırıldığı tespit edilirse kişi başı sözleşme bedelinin onbinde üç'ü oranında

51.1.4.Yüklenici tarafından yapılan haftalık veya aylık çalışma ve nöbet çizelgelerine ilgili birim sorumlularının imzaları açılacaktır. Her iki imza olmadan bu çalışma çizelgesi uygulanamaz. Ayrıca idarenin onayı olmadan nöbet ve çalışma çizelgelerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik tespit edildiğinde değişiklik başına sözleşme bedelinin yüzbinde bir'i oranında

51.1.5.Yüklenici çalışanlarının idare ve teknik şartnameye aykırı tutum ve davranışları nedeni ile tutulacak her tutanak için aylık istihkakın onbindebiri oranında

51.1.6.Yüklenicinin belirtilmiş cezai hükümler dışında sözleşme şartlarının bütünü içinde herhangi birine riayetsizlik ettiği ve/veya hizmette kusur ve eksikliğinin tespiti veya hizmeti engelleyecek veya aksatacak diğer olumsuz koşulların oluşması halinde aylık istihkakın onbindebiri oranında

51.1.7.Personelin çalışma saatleri içinde izinsiz olarak görev yerinin terk ettiğinin tespiti halinde aylık istihkakın güne isabet eden kısmının bindebiri oranında

51.1.8.İş yeri hekiminin, işyerinde fiili olarak bulundurulmadığın tutanakla tespit edilmesi halinde her gün için aylık istihkakın onbindebiri oranında

51.1.9.İdare tarafından Yükleniciye tahsis edilen depo, ofis v.b yerlerin kirli, düzensiz tutulması, amacına aykırı kullanılmasının tespiti durumunda tutulan her tutanak için o ayki hak edişin güne isabet eden kısmının bindebiri oranında, ceza uygulanır.

Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

51.1.2-51.1.4-51.1.5-51.1.6-51.1.7-51.1.8 maddelerindeki her bir aykırılığın ardı ardına veya aralıklı 15 kez gerçekleşmesi halinde halinde, maddelerde öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilecektir.

51.1.1 ve 51.1.3 maddelerindeki aykırılıklar ağır aykırılık olarak belirlenmiş olup, bir defada gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşme feshedilecektir.

Tutanak tutulma şekli: tutanak, birim sorumlusu, İdare Yetkilisi ve Yüklenici Yetkilisinin adı-soyadı, görev unvanları ve tarih-saat belirterek imzalanacaktır. Yüklenici yetkilisinin cezai konuya ilişkin açıklaması mevcutsa kısaca tutanakla belirtebilir. Yüklenici yetkilisinin imzadan kaçınması halinde, tutanakta Yüklenici yetkilisinin imzadan imtina ettiği belirtilerek, aynen işleme konulacaktır. Hizmet alımında tutanakla tespit edilen kusurun bildirim tarihinde ve gününde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içinde mümkün olmayan kusurlar ise idarenin belirleyeceği süre içinde düzeltilecektir. Her ayın sonunda Muayene Kabul Komisyonu tarafından doldurulup onaylanan (o aya ait mevcut tutanakların işlendiği yada ceza olmadığını gösterir) ceza icmal formu, ekinde tutanakların aslı olmak kaydıyla aylık hak ediş dosyasına eklenecektir.

Bir tutanakta birden fazla kusur veya eksikliğin olması durumunda kusur veya eksiklikler maddeler halinde belirtilecek, her madde için ayrı ayrı cezai işlem uygulanacaktır.

Sözleşme süresinin bitiminde son hak ediş, cezayı gerektiren durum söz konusu olduğunda, cezai hükme konu durum Yüklenici tarafından düzeltilip, tamamlanıp, yerine getirildikten sonra Yükleniciye ödenir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde,

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hükmü,

Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 46 no’lu dipnotunda; “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tip sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 26 no’lu dipnotunda da yukarıda aktarılan düzenlemeye paralel düzenleme bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere tip idari şartnamenin ve tip sözleşmenin yukarıda aktarılan ilgili düzenlemelerinde idarenin uygulayacağı cezalar tahdidî olarak belirtilmiş olmayıp, maddede sayılan hallerin dışında da idarece gerekli görülmesi halinde, başka sözleşmeye aykırılık hallerinin de belirlenebileceği yönünde idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

Ayrıca tip idari şartnameye uygun olarak, idari şartnamede idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu belirtilmiş olup, söz konusu şartnamenin yukarıda aktarılan maddesinde yer alan ceza oranlarının sözleşme bedelinin % 30’unu aşmayacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (a) bendinde yüklenicinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemesi halinde ceza ve ihtar sonrasında ve durumun devamı halinde; anılan maddenin (b) bendinde de aynı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan davranışlarda bulunduğunun tespiti halinde idarenin sözleşmeyi feshetmek durumunda olduğu düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, idari şartnamede belirtilen aykırılıkların öngörülen sayıdan fazla tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmesinde olduğu gibi, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendine göre “mücbir sebep halleri dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek”ten, çalışan ücretlerinin ödenmemesi ve sabıka kaydı, sağlık kurulu raporu ve sigortası olmayan işçinin çalıştırılması halinde sözleşmenin feshinin öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesi hakkındaki iddialarınınyerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin “Yüklenicinin İş Emniyeti ve Çalışan Sağlığı İle İlgili Sorumlulukları” başlıklı 6.25 inci maddesinde ; “6.25.4. Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Mevzuatı ile her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması vb. konularda tüm sorumluluk Yükleniciye ait olup, idare bu konuda sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Konuyla ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

(Ek fıkra: 01/07/2006 - 5538 S.K/18.mad) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 01/07/2006 - 5538 S.K/18.mad) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen İş Kanununun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre, sözleşmenin imzalanmasıyla idare ile yüklenici arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi kurulacağı açık olup, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı tartışmasızdır. Dolayısıyla teknik şartnamede yapılan, idarenin “her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuata göre işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması vb konularda” hiçbir sorumluluğu olmadığı yönündeki düzenleme mevzuata uygun değildir.

Bununla birlikte, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerle Kanun hükmünün ortadan kaldırılmasının hukuken mümkün olmadığı ve yapılan düzenlemenin teklif fiyatlarının belirlenmesinde ve ihaleye teklif verilmesinde engel teşkil etmediği anlaşıldığından, belirlenen aykırılığın ihalenin iptalini gerektirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

İdarece ihale dokümanına ilişkin olarak 27.07.2011 ve 05.08.2011 tarihli iki zeyilnameyapıldığı, son zeyilname ile ihale tarihinin 17.08.2011 tarihine ertelendiği anlaşılmıştır.

05.08.2011 tarihinden önce ihale dokümanı satın alan istekli olabileceklerden;

İmer Mutfak Yem. Ürt. Dağ. Ltd. Şti.’nin (04.08.2011) kabul edilen tebligat yoluna ilişkin herhangi bir seçim yapmadığı,

Nif-Tem Tem. Mlz. Gıda Tur. ve Öz. Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin (03.08.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

İrem Tıp Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 03.08.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

On İlaç. Sağ. Hiz. İnş. Elek. Gıda Ür. Bil. Tem. Hiz. İn. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 03.08.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Elçi Piramit Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 01.08.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Dicle Tem. Sos. Hiz. İnş. Tur. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 31.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Bilge Can İnş. Nak. Tem. Taah. İşl. Gıda Mad. San. ve Tic.’in (EKAP, 31.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Aygar Grup Dan. Bil. İşl. Eği İnş. Tem. Yem. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 29.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Acar Bil. İşl. Oto Tem. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd.’in (EKAP, 28.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Ecem Grup İnş. Hafr. Nak. Gıda Bil. Öz. Sağ. Tem. Hiz. ve Pet. Ür. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 28.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Durmaz Bir Paz. Tur. İnş. Taah. Tem. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 25.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Saytem Sağ. Hiz. Oto. Gıda Tem. Nak. San. Tic. Ltd.’in (EKAP, 22.07.2011, faks ile bildirim yapılmasını kabul ettiğini belirttiği,

Star Tem İnş. Gıda Mob. Tar. Hay. Tur. Öz. Eğ. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 20.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

UCS Hiz. Yön. San. ve Tic. A.Ş.’nin (EKAP, 14.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmediğini belirttiği,

Tüm-Pa Tem. ve Sos. Hiz. İnş. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 13.07.2011) e-posta veya faks ile bildirim yapılmasını kabul ettiğini belirttiği,

Çağ Yapı İnş. Taah. Gıda. Tem. Bil. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin (EKAP, 13.07.2011) faks ile bildirim yapılmasını kabul ettiğini belirttiği;

Anlaşılmıştır.

Resmi tatil günlerinde çalışılan toplam gün sayısı ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinde yapılan değişiklikleri de içeren zeyilnamenin doküman satın alanlara gönderildiği 05.08.2011 tarihli yazının, e-posta veya faksla bildirimi kabul etmeyen istekli olabileceklerden,

UCS Hiz. Yön. San. ve Tic. A.Ş.’ne 10.08.2011 tarihinde,

Star Tem İnş. Gıda Mob. Tar. Hay. Tur. Öz. Eğ. ve Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 10.08.2011 tarihinde,

Aygar Grup Dan. Bil. İşl. Eği İnş. Tem. Yem. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’ne 09.08.2011 tarihinde,

Dicle Tem. Sos. Hiz. İnş. Tur. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 09.08.2011 tarihinde,

Piramit Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 09.08.2011 tarihinde,

İremTıp Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 09.08.2011 tarihinde,

Nif-Tem Tem. Mlz. Gıda Tur. ve Öz. Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’ne 09.08.2011 tarihinde,

Tebliğ edildiği görülmüştür.

Diğer taraftan yukarıda belirtilen istekli olabileceklerden UCS Hiz. Yön. San. ve Tic. A.Ş., Aygar Grup Dan. Bil. İşl. Eği İnş. Tem. Yem. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti., Dicle Tem. Sos. Hiz. İnş. Tur. Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Nif-Tem Tem. Mlz. Gıda Tur. ve Öz. Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye katılmadıkları tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı, 29 uncu maddesinde,

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

…”

Hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmüne göre ihale dokümanında değişiklik yapılmasına ilişkin zeyilnamenin doküman satın alanlara, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde gönderilmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihalede, Kanunun amir hükmünün yerine getirilmediği, doküman satın alanlardan 7 istekli olabilecek firmaya son teklif verme gününe 10 günden daha az süre kala bildirim yapıldığı ve bunlardan dördünün ihaleye teklif vermediği tespit edilmiştir.

Bu durumda, doküman satın alanların son teklif verme gününden en az 10 gün önce bilgi sahibi olmalarına imkan vermeyen bir şekilde ihale dokümanında değişiklik yapılmış olması, düzeltici işlem ile giderilemeyecek nitelikte mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden ihalenin iptalini gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi