KİK Kararı: 2011/UH.III-2893

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UH.III-2893
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZEL POZİTİF TEM. TUR. SER.TAŞ.YEM.TEKS. İNŞ. BİLG. HAYV. SAN. TİC. LTD. ŞTİ.- KARAHAN GROUP İNŞ. NAK. TAAH. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. Ortak Girişimi vekili Av. Erdoğan SAPANOĞLU, Şehit Adem Yavuz Sok. 18/18 Kızılay ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ANKARA NUMUNE EGITIM VE ARASTIRMA HASTANESİ BASHEKIMLIGI, ANKARA NUMUNE EGT. VE ARŞ. HASTANESI TALATPAŞA BULVARI - SAMANPAZARI ALTINDAĞ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/110959 İhale Kayıt Numaralı "24 AYLIK HASTANE GENEL TEMİZLİK İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[25.88].(0221)./2011-41Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimligi tarafından 22.09.2010 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “24 Aylık Hastane Genel Temizlik İşi” ihalesine ilişkin olarak Özel Pozitif Tem. Tur. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş. Bilg. Hayv. San. Tic. Ltd. Şti.- Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi Vekili Av. Erdoğan Sapanoğlu’nun 03.08.2011 tarih ve 36407sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 2011/MK-137 sayılı Kurul Kararı doğrultusunda ihalenin kendileri üzerine bırakılarak sözleşme imzalanması gerekirken, teklif ettikleri bedelin idare açısından külfet oluşturacağı ve teklif geçerlik süresinin dolduğu gerekçeleri ile ihalenin iptal edildiği, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinde; “ İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 Aylık Hastane Genel Temizlik İşi

b) Miktarı ve türü: Hastane Genel Temizlik İşi, 24 Aylık, 550 işçi ile yapılacaktır …” düzenlemesi,

48 inci maddesinde ise;

“ 48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 01.01.2011 tarihinde işe başlanır.

…

48.3. İşin süresi 01.01.2011 tarihinden itibaren 731 (yediyüzotuzbir) takvim günüdür. Bu süre 31.12.2012 gününü geçemez.” düzenlemesi

Yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. ile Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.& Nif-Tem Tem.ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, her iki istekli tarafından sunulan açıklamalar idarece uygun bulunarak,02.11.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. üzerine bırakılmıştır.

02.11.2010 tarihli komisyon kararına karşı Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 10.12.2010 tarih ve 51753 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3966 sayılı karar ile;

“1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Nif-Tem. Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan proforma fatura üzerinde yer alan beyanı yazan/imzalayan/kaşeleyen meslek mensubu hakkında yapılan tespitlerin değerlendirilmek ve ilgili hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere konunun TÜRMOB’a bildirilmesine” Karar verilmiş

Anılan Kurul Kararında “ Birinci ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen Nehir Tem. Hiz. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında verdiği belgeler incelendiğinde;… ihale komisyonunun oy çokluğu ile almış olduğu kararın doğru ve Nehir Tem. Hiz. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu teklif aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

…

İhalede 2 nci ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Nif-Tem. Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin aşırı düşük teklif açıklamasında verdiği belgeler incelendiğinde;…

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan proforma faturada yer alan beyanın Serbest Muhasebeciye ait olduğu ve bu şekilde yapılan bir beyanının, dolayısıyla da belgelendirme işleminin 3568 sayılı Kanun ve kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı, aynı zamanda yasal bir yetkisi olmaksızın bu yönde tahlil ve incelemeye dayalı bir beyanda bulunan ilgili meslek mensubu hakkında gerekli incelemenin yapılması hususunun TÜRMOB’a bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Nif-Tem. Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir ” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Kurul Kararı ile ihale üzerine bırakılan istekli bakımından değişiklik oluşmamış, 18.02.2011 tarihinde Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır.

Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 2010/UH.III-3966 sayılı Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından 21.04.2011 tarih ve E:2011/460 sayılı karar ile “ yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına karşı davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 11.05.2011 tarih ve YD. İtiraz 2011/2323 sayılı karar ile;“………

Dosyanın incelenmesinden; davacının da istekli olarak teklif sunmuş olduğu Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 22.09.2010 tarihinde ihalesi yapılan "24 Aylık Hastane Genel Temizlik İşi" ihalesinde, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunu değerlendiren Kamu İhale Kurulunun davaya konu kararı ile; ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Nehir Temizlik- Hizmetleri Tic. İnş.Tur.Ltd.Şti aşırı düşük teklif açıklamasında ihaleyi yapan idareye sunmuş olduğu belgeler arasında bulunan Hasat İş Elbiseleri ve Temizlik Sarf Malzemeleri Toptan Alım Satımı adlı firmadan alınan 22.09.2010 tarihli proforma faturanın düzenlendiği tarih itibariyle adı geçen firmanın ticaret, sanayi veya ilgili meslek odası kaydının bulunup bulunmadığı hususunun 18.10.2010 gün ve 30734 sayılı yazı ile sorularak bu konuda bilgi istenildiği, firmanın 26.10.2010 tarihli Ankara Ticaret Odası kayıt yazısını getirdiği, açıklama ekinde sunmuş olduğu belgelerden işletme hesabı esasına göre faaliyette bulunduğu ve 2010 yılı 2'nci dönemine ait geçici vergi beyannamesi verdiğinin anlaşıldığı , buna göre Vergi Usul Kanununun 176.178 ve 193. maddeleri de dikkate alındığında adı geçen firmanın her türlü fatura düzenleme ve veya alma olanağına sahip olduğu sonucuna varılarak; aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu, aynı ihalede en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Zengin Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. AŞ Şti-Nif-Tem.ve Tem. Malz. Gıda Tur. Ltd. Şti.'nin ise değerlendirme dışı bırakılması ve bundan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu teşkil eden olayda; tedarikçi Hasat İş Elbiseleri ve Temizlik Sarf Malzemeleri Toptan Alım Satımı adlı firmadan alınan proforma faturanın 22.09.2010 tarihli olduğu, firmanın Esnaf Sanatkarlar Sicil Müdürlüğü'ne 04.02.2003 tarihinde "kahveci" olarak kaydının yapıldığı, 26.10.2010 tarihinde ise konfeksiyon- iş elbisesi hazır giyim toptan ticaret ve temizlik malzemeleri toptan ticareti olarak kayıtta değişikliğe gidildiği görülmektedir.

Hal böyle olunca, ticaret sicil kaydının yapıldığı tarih dikkate alındığında Hasat İş Elbiseleri ve Temizlik Sarf Malzemeleri Toptan Alım Satımı adlı firmanın proforma faturanın düzenlendiği 22.09.2010 tarihi itibariyle faturanın ilişkin bulunduğu alanda faal olduğu hususunun hukuken geçerli belgelerle kesin ve net olarak ortaya konulamadığı sonucuna varılmış olup; Nehir Temizlik Hizmetleri Tic. İnş.Tur.Ltd.Şti aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınmasını uygun bulan davalı Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesi ile “ itirazın kabulüne, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.04.2011 gün ve E:2011/460 sayılı kararının kaldırılmasına, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle, dava konusu işlemin teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına ” karar verilmiş, anılan Mahkeme Kararı doğrultusunda anılan 28.06.2011 tarih ve 2011/MK-137 sayılı Kurul Kararı ile;

“ 1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3966 sayılı Kararının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Nehir Tem. Hiz. Tic. İnş. Tur. Ltd. Şti. hakkındaki hükümlerinin iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ,” karar verilmiştir.

2011/MK-137 sayılı Kurul Kararı sonrasında Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşme 01.08.2011 tarihinden geçerli olmak üzere feshedilmiş ve “28.06.2011 tarih ve 2011/MK-137 nolu kurul kararına dayanılarak Komisyonumuzca üzerinde ihale bırakılan Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş.Turz.Ltd.Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Yeniden yapılan inceleme neticesinde Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş.Turz.Ltd.Şti.'nin toplam teklif ettiği bedel ile Özel Pozitif Tem. Turz.Ser.Taş.Yem.Teks. İnş.Bü.Hay.San. Tic.Ltd.Şti. &Karahan Group İnş.Nak.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti. (O.G.)'nin toplam teklif ettiği bedel arasındaki farkın yaklaşık 1.700.000,00 TL olduğu bunun da aylık bazda yaklaşık 70.000,00 TL + KDV ilave bir maliyet unsuru oluşturduğu, buna ek olarak Hastanemizin 2011 yılının Ağustos ve Eylül aylarını kapsayan Temizlik İhalesindeki aylık toplam bedel ile yine 24 Aylık Hastane Temizlik İhalesindeki Özel Pozitif Tem. Turz. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş.Bü.Hay.San. Tic. Ltd. Şti.& Karahan Group İnş.Nak.Taah.San.ve Tic. Ltd. Şti. (O.G.)'nin aylık toplam bedelleri arasında 70.000,00 TL ilave bir fark olduğu görülmüştür. Bu açıklamalardan hareketle Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş.Turz.Ltd.Şti.'nin teklifinin en son Kamu İhale Kurulu karan ile değeriendirme dışı bırakılması neticesinde söz konusu ihalenin bu firmadan sonraki geçerli teklif olan Özel Pozitif Tem. Turz. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş. Bil.Hay. San. Tic. Ltd. Şti.& Karahan Group İnş.Nak.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti. (O.G.)'ne verilmesi durumunda İdaremizin aylık yaklaşık 70.000,00 TL ilave bir maddi külfetle karşı karşıya kalacağı ve yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi bu farkın piyasa güncel Fiyatlarının üzerinde bir maliyet unsuru olacağı kararına varılmıştır. Bu açıklamalar ışığında söz konusu ihalenin Özel Pozitif Tem. Turz. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş. Bil. Hay.San. Tic. Ltd. Şti.& Karahan Group İnş.NakTaah.San.ve Tic.Ltd.Şti. (O.G.)'ne ihale edilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5. maddesinde düzenlenen kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması hükmü ile örtüşmeyeceği kararına varılmış, bu gerekçeye ilave olarak söz konusu ihalenin teklif geçerlilik süresi İdare tarafından 18.02.2011 günü bir defaya mahsus olarak uzatıldığından ve bu uzatılmış sürenin 19.07.2011 günü dolduğu İdarenin ise teklif geçerlilik süresini ikinci bir defa uzatma hakkı bulunmadığı bu durumda da teklif geçerlilik süresinin 19.07.2011 günü dolduğu kararına varılmış ve bu nedenlerle söz konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesiyle 28.07.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale idarece iptal edilmiştir. İdarenin anılan kararından Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif bedelinin idareye piyasanın güncel fiyatlarının üzerinde bir külfet getireceği hususu ile idarenin teklif geçerlik süresini ikinci defa uzatma hakkının bulunmamasının iptal gerekçeleri olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İdarenin “ teklif geçerlik süresinin dolduğu ” şeklindeki gerekçesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 nci maddesinde yer alan; “ Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir… ” açıklamasına uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte; ihalenin 1.700.000,00 TL daha yüksek bir bedelle başvuru sahibi Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin üzerine bırakılmasının 4734 sayılı Kanunun temel ilklerinden olan kaynakların verimli kullanılması ile bağdaşmayacağı, ayrıca ihalede yeterli rekabetin oluşmadığı göz önüne alındığında idarece ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 28.07.2011 tarihinde iptal edildiği ve iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun reddine, karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde, 2011/MK-137 sayılı Kurul Kararı doğrultusunda ihalenin kendileri üzerine bırakılarak sözleşme imzalanması gerekirken, teklif ettikleri bedelin idare açısından külfet oluşturacağı ve teklif geçerlik süresinin dolduğu gerekçeleri ile ihalenin iptal edildiği, idarenin söz konusu işleminin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddialara yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararındaki;

“…..

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 nci maddesinde yer alan; “ Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması uyarınca teklif geçerlik süresinin dolması gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan başvuru sahibi Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif bedelinin idareye piyasanın güncel fiyatlarının üzerinde bir külfet getireceği şeklindeki gerekçeye ilişkin olarak; ihalenin 1.700.000,00 TL daha yüksek bir bedelle başvuru sahibi üzerine bırakılmasının 4734 sayılı Kanunun temel ilklerinden olan kaynakların verimli kullanılması ile bağdaşmayacağı, ayrıca ihalede yeterli rekabetin oluşmadığı göz önüne alındığında idarece ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 28.07.2011 tarihinde iptal edildiği ve iptal işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı …” gerekçeler ile, idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olması nedeniyle idarenin iptal kararı hakkında “ itirazen şikayet başvurusunun reddi ” kararı verilmiştir.

İnceleme konusu ihalede Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. ile Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.& Nif-Tem Tem.ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiş, her iki istekli tarafından sunulan açıklamalar idarece uygun bulunarak,02.11.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. üzerine bırakılmıştır.

02.11.2010 tarihli komisyon kararına karşı Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 10.12.2010 tarih ve 51753 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3966 sayılı karar ile;

“1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Nif-Tem. Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan proforma fatura üzerinde yer alan beyanı yazan/imzalayan/kaşeleyen meslek mensubu hakkında yapılan tespitlerin değerlendirilmek ve ilgili hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma yapılmak üzere konunun TÜRMOB’a bildirilmesine” Karar verilmiş

Anılan Kurul Kararında “ Birinci ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen Nehir Tem. Hiz. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında verdiği belgeler incelendiğinde;… ihale komisyonunun oy çokluğu ile almış olduğu kararın doğru ve Nehir Tem. Hiz. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu teklif aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

…

İhalede 2 nci ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Nif-Tem. Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin aşırı düşük teklif açıklamasında verdiği belgeler incelendiğinde;…

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan proforma faturada yer alan beyanın Serbest Muhasebeciye ait olduğu ve bu şekilde yapılan bir beyanının, dolayısıyla da belgelendirme işleminin 3568 sayılı Kanun ve kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı, aynı zamanda yasal bir yetkisi olmaksızın bu yönde tahlil ve incelemeye dayalı bir beyanda bulunan ilgili meslek mensubu hakkında gerekli incelemenin yapılması hususunun TÜRMOB’a bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Zengin Tem. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Nif-Tem. Tem. ve Malz. Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir ” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan Kurul Kararı ile ihale üzerine bırakılan istekli bakımından değişiklik oluşmamış, 18.02.2011 tarihinde Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmıştır.

Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 2010/UH.III-3966 sayılı Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından 21.04.2011 tarih ve E:2011/460 sayılı karar ile“ yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına karşı davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 11.05.2011 tarih ve YD. İtiraz 2011/2323 sayılı karar ile; “………

Dosyanın incelenmesinden; davacının da istekli olarak teklif sunmuş olduğu Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 22.09.2010 tarihinde ihalesi yapılan "24 Aylık Hastane Genel Temizlik İşi" ihalesinde, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunu değerlendiren Kamu İhale Kurulunun davaya konu kararı ile; ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Nehir Temizlik- Hizmetleri Tic. İnş.Tur.Ltd.Şti aşırı düşük teklif açıklamasında ihaleyi yapan idareye sunmuş olduğu belgeler arasında bulunan Hasat İş Elbiseleri ve Temizlik Sarf Malzemeleri Toptan Alım Satımı adlı firmadan alınan 22.09.2010 tarihli proforma faturanın düzenlendiği tarih itibariyle adı geçen firmanın ticaret, sanayi veya ilgili meslek odası kaydının bulunup bulunmadığı hususunun 18.10.2010 gün ve 30734 sayılı yazı ile sorularak bu konuda bilgi istenildiği, firmanın 26.10.2010 tarihli Ankara Ticaret Odası kayıt yazısını getirdiği, açıklama ekinde sunmuş olduğu belgelerden işletme hesabı esasına göre faaliyette bulunduğu ve 2010 yılı 2'nci dönemine ait geçici vergi beyannamesi verdiğinin anlaşıldığı , buna göre Vergi Usul Kanununun 176.178 ve 193. maddeleri de dikkate alındığında adı geçen firmanın her türlü fatura düzenleme ve veya alma olanağına sahip olduğu sonucuna varılarak; aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu, aynı ihalede en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Zengin Tem. Gıda İnş. San. ve Tic. AŞ Şti-Nif-Tem.ve Tem. Malz. Gıda Tur. Ltd. Şti.'nin ise değerlendirme dışı bırakılması ve bundan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu teşkil eden olayda; tedarikçi Hasat İş Elbiseleri ve Temizlik Sarf Malzemeleri Toptan Alım Satımı adlı firmadan alınan proforma faturanın 22.09.2010 tarihli olduğu, firmanın Esnaf Sanatkarlar Sicil Müdürlüğü'ne 04.02.2003 tarihinde "kahveci" olarak kaydının yapıldığı, 26.10.2010 tarihinde ise konfeksiyon- iş elbisesi hazır giyim toptan ticaret ve temizlik malzemeleri toptan ticareti olarak kayıtta değişikliğe gidildiği görülmektedir.

Hal böyle olunca, ticaret sicil kaydının yapıldığı tarih dikkate alındığında Hasat İş Elbiseleri ve Temizlik Sarf Malzemeleri Toptan Alım Satımı adlı firmanın proforma faturanın düzenlendiği 22.09.2010 tarihi itibariyle faturanın ilişkin bulunduğu alanda faal olduğu hususunun hukuken geçerli belgelerle kesin ve net olarak ortaya konulamadığı sonucuna varılmış olup; Nehir Temizlik Hizmetleri Tic. İnş.Tur.Ltd.Şti aşırı düşük teklif açıklamalarının yeterli bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınmasını uygun bulan davalı Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesi ile “ itirazın kabulüne, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.04.2011 gün ve E:2011/460 sayılı kararının kaldırılmasına, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle, dava konusu işlemin teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş, anılan Mahkeme Kararı doğrultusunda anılan 28.06.2011 tarih ve 2011/MK-137 sayılı Kurul Kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3966 sayılı Kararının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Nehir Tem. Hiz. Tic. İnş. Tur. Ltd. Şti. hakkındaki hükümlerinin iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

2011/MK-137 sayılı Kurul Kararı sonrasında Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş. Turz. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşme 01.08.2011 tarihinden geçerli olmak üzere feshedilmiş ve “28.06.2011 tarih ve 2011/MK-137 nolu kurul kararına dayanılarak Komisyonumuzca üzerinde ihale bırakılan Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş.Turz.Ltd.Şti.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Yeniden yapılan inceleme neticesinde Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş.Turz.Ltd.Şti.'nin toplam teklif ettiği bedel ile Özel Pozitif Tem. Turz.Ser.Taş.Yem.Teks. İnş.Bü.Hay.San. Tic.Ltd.Şti.&Karahan Group İnş.Nak.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti. (O.G.)'nin toplam teklif ettiği bedel arasındaki farkın yaklaşık 1.700.000,00 TL olduğu bunun da aylık bazda yaklaşık 70.000,00 TL + KDV ilave bir maliyet unsuru oluşturduğu, buna ek olarak Hastanemizin 2011 yılının Ağustos ve Eylül aylarını kapsayan Temizlik İhalesindeki aylık toplam bedel ile yine 24 Aylık Hastane Temizlik İhalesindeki Özel Pozitif Tem. Turz. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş.Bü.Hay.San. Tic. Ltd. Şti.& Karahan Group İnş.Nak.Taah.San.ve Tic. Ltd. Şti. (O.G.)'nin aylık toplam bedelleri arasında 70.000,00 TL ilave bir fark olduğu görülmüştür. Bu açıklamalardan hareketle Nehir Temizlik Hizm. Tic. İnş.Turz.Ltd.Şti.'nin teklifinin en son Kamu İhale Kurulu karan ile değeriendirme dışı bırakılması neticesinde söz konusu ihalenin bu firmadan sonraki geçerli teklif olan Özel Pozitif Tem. Turz. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş. Bil.Hay. San. Tic. Ltd. Şti.& Karahan Group İnş.Nak.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti. (O.G.)'ne verilmesi durumunda İdaremizin aylık yaklaşık 70.000,00 TL ilave bir maddi külfetle karşı karşıya kalacağı ve yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi bu farkın piyasa güncel Fiyatlarının üzerinde bir maliyet unsuru olacağı kararına varılmıştır. Bu açıklamalar ışığında söz konusu ihalenin Özel Pozitif Tem. Turz. Ser.Taş.Yem.Teks. İnş. Bil. Hay.San. Tic. Ltd. Şti.& Karahan Group İnş.NakTaah.San.ve Tic.Ltd.Şti. (O.G.)'ne ihale edilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5. maddesinde düzenlenen kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması hükmü ile örtüşmeyeceği kararına varılmış, bu gerekçeye ilave olarak söz konusu ihalenin teklif geçerlilik süresi İdare tarafından 18.02.2011 günü bir defaya mahsus olarak uzatıldığından ve bu uzatılmış sürenin 19.07.2011 günü dolduğu İdarenin ise teklif geçerlilik süresini ikinci bir defa uzatma hakkı bulunmadığı bu durumda da teklif geçerlilik süresinin 19.07.2011 günü dolduğu kararına varılmış ve bu nedenlerle söz konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesiyle 28.07.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale idarece iptal edilmiştir. İdarenin anılan kararından Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif bedelinin idareye piyasanın güncel fiyatlarının üzerinde bir külfet getireceği hususu ile idarenin teklif geçerlik süresini ikinci defa uzatma hakkının bulunmamasının iptal gerekçeleri olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.7 nci maddesinde yer alan; “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması uyarınca teklif geçerlik süresinin dolması gerekçesiyle ihalenin iptal etmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan başvuru sahibi Özel Pozitif Tem. Tur. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif bedelinin idareye piyasanın güncel fiyatlarının üzerinde bir külfet getireceği şeklindeki gerekçeye ilişkin olarak; başvuru sahibinin teklifinin yaklaşık maliyetin 668.633,07 TL altında olduğu dikkate alındığında idarece belirlenen yaklaşık maliyetin piyasanın güncel fiyatlarının üzerinde olup olmadığı irdelenmeksizin yaptığı aşırı düşük teklif açıklaması yargı kararı ile mevzuata aykırı bulunan istekli tarafından sunulan teklif bedelinin esas alınarak geçerli en düşük teklif sahibinin teklif bedelinin idareye piyasanın güncel fiyatlarının üzerinde bir külfet getireceği gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesinin uygun olmadığı düşünülmektedir.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 28.07.2011 tarihinde iptal edildiği ancak idarenin iptal gerekçesinde tespit edilen aykırılıklar nedeniyle idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan” itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi