KİK Kararı: 2011/UH.III-2666

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/056
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 08.08.2011
Karar No : 2011/UH.III-2666
BAŞVURU SAHİBİ:
3K İNŞ.TUR. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., LEVENT MAH. LALE SOK. NO:19/B K:1-2 BEŞİKTAŞ/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BAKIRKÖY BELEDİYESİ PARK VE BAHÇELER MÜDÜRLÜĞÜ, Osmaniye Mahallesi İsmail Erez Bulvarı Fırın Sok. NO:1 BAKIRKÖY/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/61797 İhale Kayıt Numaralı "BAKIRKÖY İLÇESİ PARK VE YEŞİL ALANLARININ BAKIMI VE ONARIMI HİZMET ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[24.06].(0266)./2011-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bakırköy Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 07.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bakırköy İlçesi Park ve Yeşil Alanlarının Bakımı ve Onarımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak 3K İnş.Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.07.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.07.2011 tarih ve 34385 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması gerçekleştirilmeden ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik idare işleminin yerinde olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesinin bulunmadığı, ihalede aynı idarece önceki yıl gerçekleştirilen 2010/17534 kayıt numaralı ihaleye ilişkin alt yüklenici iş deneyim belgesinin sunulmuş olması durumunda, anılan ihalede alt yüklenicinin çalıştırılabileceğinin düzenlenmemesi ve işin yüklenicisinin 3 alt yüklenicisinin bulunması sebebiyle düzenlenen faturaların gerçeği yansıtmadığı nedenleriyle bu belgenin geçerli kabul edilemeyeceği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif cetvelinde aritmetik hata yaptığının düşünüldüğü,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İşin süresinin 910 gün şeklinde düzenlendiği görülen şikayete konu ihaleye ait ilanın 9 uncu, idari şartnamenin ise 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat olarak belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinin 491 iş kaleminden oluştuğu tespit edilmiştir.

İsteklinin idareye yaptığı şikayet başvurusuna cevaben idarece, yaklaşık maliyetin tespitinde kamu kurumlarının yayımladığı fiyatların kullanılması nedeniyle yüksek seviyede bir maliyetin ortaya çıkmış olmasının olağan olduğu, bu çerçevede geçerli iki teklifin birbirine yakınlığı dikkate alındığında bu tekliflere ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir. İncelenen ihalenin yaklaşık maliyetinin 22.892.423,73 TL olarak hesaplandığı, ihaleye üç isteklinin katıldığı, geçerli iki tekliften başvuru sahibinin teklifinin 13.799.589,60 TL, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise 12.895.514,68 TL olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde aralarında doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.) İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında, işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârının ekleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Bakım onarım işleri” başlıklı 63 üncü maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” açıklaması ile,

Aynı Tebliğin “Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64 üncü maddesinde ise; “ 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatta aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesi hususlarında mal, hizmet ve yapım işlerinde ayrı usullere yer verilmiştir. Örneğin yapım işi ihalelerinde Kamu İhale Genel Tebliğinde yer verilen formül kullanılarak sınır değerin belirlenmesi ve bu değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi mümkünken, hizmet alımı ihalelerinde özellikle personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde objektif bir kriter bulunmadığından aşırı düşük teklif açıklaması istenilecek isteklilerin, belirlenen yaklaşık maliyet ve verilen teklifler dikkate alınarak idarece belirlendiği görülmektedir. Mal alım ihalelerinde ise işin niteliği gereği aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine idareler tarafından çok nadir olarak başvurulmaktadır.

Hizmet alımı usulüyle gerçekleştirilen incelenen ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, mal, hizmet ve yapım işlerinin bir arada ihale edildiği ve 491 iş kaleminin büyük çoğunluğunu yapım işinin oluşturduğu ve idarenin kar oranını da ağırlıklı olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine uygun şekilde % 25 oranında belirlediği görülmektedir.

Belirtilen hususlar çerçevesinde ihalede aşırı düşük tekliflerin tespiti açısından konu ele alındığında, idarenin yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında esas aldığı verilerin farklılık arz etmesi karşısında, öncelikle, hangi tekliflerin aşırı düşük olduğunu belirleyebilmesi bakımından elverişli bir aracının bulunmadığı, ihalede teklif edilen fiyatlar üzerinden bu yönde bir karara varılabileceği varsayılsa dahi, sorgulamaya tabi tutulan isteklilerin açıklamalarını hangi kurallar çerçevesinde yapması gerektiğinin belirsiz olduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilerek özellikle yapım ve hizmet kısımlarının ayrılması suretiyle yeniden ihaleye çıkılması, tek bir usul ile işin gerçekleştirilmesi gerekli görülüyorsa, bu durumda da yapım ihalesinin esas alınması gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.3.1 inci, idari şartnamenin ise 7.5.1 inci maddesinde, teklif edilen bedelin % 30'undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür. İhale ilanının 4.4.1 inci, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde de, ihalede, park ve bahçe bakım onarım hizmetleri benzer iş olarak belirlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için alt yüklenici iş bitirme belgesinin düzenleneceği hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş.’nin iş deneyim belgesi olarak, itirazen şikayet dilekçesinde belirtildiği üzere, aynı idarece önceki yıl gerçekleştirilen 2010/17534 kayıt numaralı, ilçe dahilindeki park ve yeşil alanların bakım ve onarımı ihalesine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede ilgili idareden iddiaya konu hususlara ilişkin bilgi ve belge istenmiştir. İdarece gönderilen belgeler kapsamında, anılan ihalenin idari şartnamesinin 18 inci maddesinde, ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, 3.872.259,00 TL teklif ve sözleşme bedeli (İş artışı dahil işin toplam sözleşme bedelinin ise 4.634.488,60 TL olduğu anlaşılmıştır.) ile işin yüklenicisi konumundaki Vizyon Peyzaj Seracılık Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, sözleşme imzalanmadan önce, Eko Çevre End. San. ve Tic. A.Ş. ve Gürsu İnş. Tekstil Gıda ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin alt yüklenici olarak çalıştırılacağını beyan ettiği ve idarece bu durumun 14.06.2010 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

İdarenin onay işlemi ve asıl işin sözleşmesinin imzalanması sonrasındaki süreç incelendiğinde, yüklenici Vizyon Peyzaj Seracılık Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Eko Çevre End. San. ve Tic. A.Ş. arasında 17.06.2010 tarihinde 3.683.937,44 TL sözleşme bedeli ile alt yüklenicilik sözleşmesinin imzalandığı, 8 Eylül 2010 tarih ve 7645 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan hususlara göre, Eko Çevre End. San. ve Tic. A.Ş.’nin, Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş. tarafından tüm aktifi ve pasifi ile devralındığı, 10.09.2010 tarihinde yüklenici Vizyon Peyzaj Seracılık Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş. arasında 718.814,12 TL bedelle, “ Taşeron Ek Sözleşmesi ” başlıklı bir sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 146 ncı maddesinde şirketlerin birleşmesi; “…iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiriyle birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurmalarından veya bir yahut daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine iltihak etmesi… ” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Kanunun “Külli Halefiyet” başlıklı 151 inci maddesinin birinci fıkrasında da, birleşen şirketlerin bütün haklarının ve borçlarının, kalan veya yeni kurulan şirkete intikal edeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda, 2010/17534 kayıt numaralı ihaleye ilişkin işte, Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş.’nin alt yüklenici konumunda olduğu, Eko Çevre End. San. ve Tic. A.Ş. ile Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş. arasında devralma suretiyle birleşme söz konusu olduğundan ihale konusu işte üç değil, iki alt yüklenicinin bulunduğu, ayrıca, Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş.’nin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince alt yüklenici iş bitirme belgesi almak amacıyla idareye yaptığı başvuruda sözleşmeye ilişkin olarak yeminli mali müşavir tarafından onaylanan fatura suretleri ile personel çalıştırıldığına ilişkin belgeleri sunduğu, netice itibariyle de, incelenen ihale bakımından benzer işe uygun iş deneyiminin bulunduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş. adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesi tutarının hesabında ayrı tarihlerde imzalanan iki sözleşmenin dikkate alındığı ve toplam belge tutarının 4.357.221,57 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Buna karşın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında düzenlenmesi gerekmektedir. Anılan Yönetmeliğin 45 inci maddesinin yedinci fıkrasında, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin alt yüklenicileri için; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmek ve idare tarafından o işin kısmî kabulü veya esas sözleşmeye konu işin kabulü yapılmak şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedelin esas alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

Bu nedenle, Yılmazer İnş. Taah. Tic. San. A.Ş. adına düzenlenen alt yüklenici iş bitirme belgesinin tutarının daha yüksek tutarlı imzalanan ilk sözleşme bedeli olan 3.683.937,44 TL olması gerekmektedir. Söz konusu tutarın, şikayete konu ihalede istenen iş deneyim miktarını karşılayıp karşılamadığı bakımından yapılan hesaplamada, 12.895.514,68 TL tutarında teklif veren isteklinin 3.868.654,40 TL tutarlı iş deneyim belgesine sahip olması gerektiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 3.683.937,44 TL tutarındaki sözleşmenin imzalandığı tarihten önceki ay ve incelenen ihalenin ilan tarihinden önceki ay yayımlanan endeksler dikkate alındığında isteklinin iş deneyim belgesinin güncellenmiş miktarının 4.032.688,38 TL olduğu anlaşılmıştır. Belirtilen hususlar kapsamında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin ihale dokümanında belirlenen ilgili yeterlik kriterini sağladığı görülmüştür. Ayrıca, belgeyi düzenleyen ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından da, iş deneyim belgesi tutarının düzeltilerek belgenin yenilenmesi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanununun 54 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu belirtilmiştir. Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasının ön koşulu, usulüne uygun şekilde idareye şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer şekilde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde de, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına, idareye sunulan şikayet dilekçesinde yer verilmediği görüldüğünden, bu iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, ilana veya ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı, ihale dokümanının kesinleştiği, istekliler tarafından kesinleşen ihale dokümanına göre teklif verildiği ve idarece tekliflerin kesinleşen ihale dokümanına göre değerlendirildiği, inceleme raporunda da alım türünün “hizmet alımı” olarak belirlenmesinin tekliflerin sağlıklı olarak değerlendirilmesine engel teşkil etmediği hususları dikkate alındığında; şikayet konularıyla ilgili olarak idarece tesis edilen işlemin yerinde olduğu düşüncesindeyim.

Anılan Kanunda belirtilen şikayet süreleri içinde idareye yöneltilen herhangi bir başvuru bulunmadığından, mevcut ihale dokümanına göre tekliflerin değerlendirilmesinde ve ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki görüşüm ile Kurul Çoğunluğu’nun “İhalenin iptaline” kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi