KİK Kararı: 2011/UH.III-1904

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/044
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 06.06.2011
Karar No : 2011/UH.III-1904
BAŞVURU SAHİBİ:
HARPUT İAŞE İNŞAAT TURİZM GIDA SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., TURGUT TÜRKALP MAHALLESİ 208. CADDE NO:115/1 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
MERSİN DEVLET HASTANESİ, Kuva-i Milliye Caddesi No: 132 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/117430 İhale Kayıt Numaralı "MALZEME DAHİL YEMEK PİŞİRME, DAĞITIM VE SONRASI HİZMETLER ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[15.41].(0259)./2011-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 04.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı” ihalesine ilişkin olarak Harput İaşe İnşaat Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.05.2011 tarih ve 24095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhalenin iptal edilmesi üzerine Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının mahkemeye başvurduğu, Mersin 2 nci İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına istinaden ihale sürecine devam edilerek ihalenin Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, adı geçen firmanın ihalenin iptal edilmesinden sonra idareye ve Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunca alınan 14.12.2010 tarih ve 2010/UH.I-3770 sayılı kararla başvurunun süre yönünden reddedildiği, mahkemeye yapılan başvuruda hasım olarak Kamu İhale Kurumunun gösterilmesi gerekirken Sağlık Bakanlığının gösterildiği, Sağlık Bakanlığının kendilerine karşı açılacak davaların yerinin Ankara İdare Mahkemeleri olduğundan bahisle yetkisizlik itirazında bulunduğu, ancak Mersin 2 nci İdare Mahkemesinin bu hususu dikkate almamasının hukuka aykırı olduğu, Mersin 2 nci İdare Mahkemesince alınan yürütmeyi durdurma kararının kesinleşmiş bir karar olmadığı, bunun için Sağlık Bakanlığının Adana Bölge İdare Mahkemesine yapacağı yürütmeyi durdurma kararına itirazının sonucunun beklenmesi gerektiği, ayrıca alınan yürütmeyi durdurma kararının da kanuni koşullarının oluşmadığı, ihale yetkilisinin işin başlangıcında aldığı ihalenin iptali kararının yerinde bir karar olduğu, adı geçen firmanın ihalede en yüksek fiyatı vermiş olduğu ve işi alması halinde kamu kaynaklarının aşırı ve verimsiz kullanılacağı, dolayısıyla Sağlık Bakanlığı dava edilerek usulsüz bir şekilde alınan yürütmeyi durdurma kararının kamu ihale mevzuatını hiçe saydığı, sonuç olarak bahsedilen sebeplerle yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması ve Kamu İhale Kurumundan görüş alınması gerektiği,

2 ) Firmalarının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonunca uygun görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece yaklaşık maliyetin giderler üzerinden değil, diğer hastanelerden, ticaret ve sanayi odasından ve firmalardan alınan fiyatlara göre belirlendiği, ihalede firmaların teklif ettikleri fiyatların birbirine yakın olması nedeniyle aşırı düşük teklif açıklaması istenmesinin yersiz olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelemeye konu ihalenin iptal edilmesine yönelik ihale yetkilisi kararının, Mersin 2 nci İdare Mahkemesi kararı ile yürütmesinin durdurulması sonrasında idarece tesis edilen işlemlere ilişkin olarak yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale komisyonunca yapılan değerlendirmeler neticesinde alınan 02.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararında, ihalenin Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ye bırakılmasının uygun olduğu belirtilmiş olup, söz konusu karar ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur. Ancak ihale yetkilisi, ihalede oluşan fiyatların, emsal hastanelerde yapılan ihalelerde oluşan fiyatlara göre yüksekolması nedeniyle ihalenin yeniden yapılmasına karar vermiş olup, ihalenin iptal edildiğine ilişkin yazı idarece başvuru sahibi istekliye gönderilmiştir.

Bunun üzerine Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Faruk Küçük tarafından Mersin 2 nci İdare Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan ve idari işlemin yürütmesinin durdurulması ve iptal edilmesine yönelik davada Mahkeme;

“04.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliği Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı işine ilişkin olarak; usulüne uygun olarak yapılan ihaleden sonra ihale yetkilisinin ihale komisyonu kararı üzerine verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme konusunda serbest olmakla birlikte anılan yetkinin yaklaşık maliyet ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif kriterini birlikte değerlendirmek suretiyle kullanılması gerekmekte olup; ihaleye 12 isteklinin katılarak gerekli rekabet ortamını oluşturduğu, teklifi ve ihale dosyası değerlendirilen 8 istekli içinde davacı şirketin 9.091.060,00 TL’lik teklifinin yaklaşık maliyet altında (9.766.600,00 TL) ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi karşısında idarenin kendi belirlediği ve ihale sürecinde iptal etmediği yaklaşık maliyet çizelgesine göre oluşan yemek fiyatlarının emsal hastanelere göre yüksek olduğu, ihalenin yeniden yapılmasının kamu yararına uygun olduğu gerekçesinin anılan ihalenin iptali için yeterli olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19 uncu maddesi uyarınca açık ihale usulü ile 04.10.2010 tarihinde yapılan Mersin Devlet Hastanesi Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmet Alımı işi ihalesinin iptaline ilişkin 02.11.2010 günlü işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır.” gerekçesiyle idarenin işleminin yürütmesinin durdurulmasına 31.03.2011 tarihinde karar vermiştir.

Mersin 2 nci İdare Mahkemesinin kararı neticesinde idare, mahkeme kararını uygulayarak ihaleyi Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakmış ve buna ilişkin kesinleşen ihale kararını başvuru sahibi istekliye 26.04.2011 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla göndermiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla kesinleşen ihale kararında ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan istekli üzerinde bırakılması yönünde idarece tesis edilen işlemin mahkeme kararının uygulanmasına yönelik olduğu ve anılan Anayasa ve Kanun düzenlemeleri gereğince idarenin, idare mahkemesi kararının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu dikkate alındığında, idarece gerçekleştirilen söz konusu işlemin bu yönüyle mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihalede belgeler üzerinden yapılan yeterlik değerlendirmesi neticesinde alınan ihale komisyonu ara kararı ile teklifi aşırı düşük olan istekliler belirlenmiş ve bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmiştir. İdarece başvuru sahibi Harput İaşe İnşaat Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısı ile isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarını 14.10.2010 tarihine kadar sunması istenmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin idare kayıtlarına 18.10.2010 tarihinde alınan dilekçesinde ise, aşırı düşük teklif açıklama yazısının firmalarına 16.10.2010 tarihinde posta yoluyla ulaştığı, faksla tebligatı kabul ettiği halde bildirimin faksla yapılmamış olmasının yerinde olmadığı, bu nedenle açıklama yapmak için ek süre verilmesi gerektiği iddia edilmektedir. Ancak bu dilekçede ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması ve isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi gerektiğine ilişkin herhangi bir iddia bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin dilekçesi üzerine idare, 18.10.2010 tarihinde elden tebliğ ettiği yazı ile söz konusu aşırı düşük teklif açıklamalarının 20.10.2010 tarihine kadar idareye teslim edilmesini istemiştir. İdarece verilen süre içerisinde başvuru sahibi istekli aşırı düşük teklif açıklamalarını idareye teslim etmiş ve bu durum bir tutanakla kayıt altına alınmıştır.

Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. ” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin 18.10.2010 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunun aşırı düşük teklif açıklaması için ek süre verilmesine yönelik olduğu, idarece aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi gerektiğine ilişkin herhangi bir iddianın bulunmadığı, bu nedenle bu başvurunun itirazen şikayet konusu hususa ilişkin bir şikayet başvurusu olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla, şikâyetçinin itirazen şikayet dilekçesinde ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının yersiz olduğuna yönelik şikâyet başvurusunda bulunduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükümleri gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin, idarece başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği yazının tebliğ tarihi olan 16.10.2010 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen on gün içinde bu hususa ilişkin olarak idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 03.05.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi