KİK Kararı: 2011/UH.III-186

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/004
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 13.01.2011
Karar No : 2011/UH.III-186
BAŞVURU SAHİBİ:
Derya Hazır Yemek Gıda Tur. San.Ve Tic. Ltd. Şti., Av. Ayhan Duru Belediye İş Merkezi No: 404 K:4 KARABÜK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gerede Devlet Hastanesi Başhekimliği, Seviller Mahallesi Atatürk Bulvarı No: 43 Gerede / BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/526421 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.01.2010 tarih ve II.H.38.88.0257/2010-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gerede Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 23.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Derya Hazır Yemek Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.12.2010 tarih ve 52420 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhaleye sunmuş oldukları teklif mektubu ekinde geçici teminata ilişkin belgenin yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale tarihi olan 23.11.2010’da ve ihale saatinden önce geçici teminatın banka aracılığı ile saymanlık hesabına yatırıldığı, hukuken önemli olan hususun teminatın yatırılmış olması olduğu ve ihale komisyonunun geçici teminatın yatırılıp yatırılmadığını kontrol etme imkanının bulunduğu, bu itibarla teklif mektubu ekinde geçici teminatın yatırıldığına ilişkin dekontun sunulmaması gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan istekli Demirkır Turz. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yöneticileri ve ortakları olan Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında kamu davası açıldığı, Karabük Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, adı geçen kişilerin “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan yargılanıp ceza aldıkları, dosyanın Yargıtay’da temyiz aşamasında bulunduğu ve halen kesinleşmemiş olduğu, bu nedenle adı geçen kişilerin, haklarında kamu davası açılanlar listesinde bulunması gerektiği, öte yandan ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortakları ve yöneticileri hakkında kamu davası açıldığından ve haklarında verilen hüküm henüz kesinleşmediğinden, teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin, yaklaşık maliyetin % 74’ü oranında olduğu, teklif edilen bedelle işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin; 2011 yılı yemek hizmeti alımı işi olduğu belirtilmiş, “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde tekliflerin birim fiyat üzerinden verileceği düzenlenmiştir.

Şikayet konu ihaleye 2 istekli tarafından teklif sunulduğu, 23.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile, başvuru sahibi Derya Hazır Yemek Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu teklif mektubu ekinde, geçici teminata ilişkin belgenin yer almadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin, tek geçerli teklif sahibi olan Demirkır Turz. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin ilk fıkrasında; “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur….” hükmü,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklif kapsamında sunmaları gerekir.

…

ç) bu şartnamede belirtilen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların saymanlık veya muhasebe müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve şartname düzenlemesinden, geçici teminatın yatırıldığına ilişkin belgenin teklif mektubu kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan Kanunun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

…

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir….” hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümleri uyarınca, bütün isteklilerin katılımına açık olan ilk oturumda, teklif zarflarının açılarak, belge kontrolü yapılması, belgeleri eksik olan veya geçici teminatı uygun olmayan isteklilerin tespit edilmesi ve sonrasında yapılacak oturumda bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

İhale komisyonu üyelerince imzalanan zarf açma ve belge kontrol tutanağı ve teklif zarfı değerlendirme sonucu tutanağında başvuru sahibinin geçici teminatının uygun olmadığı ifade edilmiştir.

İhale komisyonunun teyit veya kontrol etme imkanı olsun veya olmasın, teklif mektubu kapsamında sunulan bütün belgelerin isteklilerce sunulması, 4734 sayılı Kanunda belirtilen saydamlık, eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin gereği olduğundan ve ihale mevzuatında, isteklilerin yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadıkları hususunun teyit edilmesi suretiyle, sunulması zorunlu belgelerin tamamlatılması şeklinde bir usul öngörülmediğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan; isteklilerin ihaleye katılım için öngörülen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadıkları hususunun, isteklilerce teklif mektubu kapsamında sunulan belgeler üzerinden yapıldığı, sunulması gereken belgelerin tamamının sunulmasının, isteklilerin sorumluluğunda olduğu, idarenin yükümlülüğünün sadece sunulan belgelerin uygun olup olmadıklarının ve tereddüt hasıl olması halinde belgelerin doğruluğunun teyidinden ibaret olduğu, isteklinin sorumluluğunda olan bir hususun yerine getirilmemiş olması dolayısı ile idarenin sorumlu tutulamayacağı, bu itibarla geçici teminata ilişkin belgenin teklif mektubu kapsamında sunulmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Safranbolu Ticaret Sicil Memurluğunda 1337 sicil numarası ile kayıtlı bulunan ihale üzerinde bırakılan istekli Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti.’nin 06.02.2006 tarih ve 13 sıra sayılı ortaklar kurulu kararı ile yapılan hisse devri sonrasında şirketin 800 hissesinden 320 adedinin (% 40) Şehnaz Demirkır’a, 240 adedinin (% 30) Erdal Demirkır’a ve 240 adedinin (% 30) ise Hikmet Demirkır’a ait olduğunun ilan edildiği, anılan tarih itibarı ile 10 yıl süreyle müdür olarak Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır’a şirketi münferiden temsil etmeye yetki verildiği, şirket ana sözleşmesinde yapılan bu değişikliğin 06.02.2006 tarihinde Safranbolu Ticaret Sicil Memurluğunca tescil edilerek 09.02.2006 tarihinde, 6489 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı görülmüştür.

Karabük Devlet Hastanesi Baştabipliğinin 2008/89888 ihale kayıt numaralı “hastane dışında malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrasındaki hizmetleri alımı” ihalesinde yaşanan gelişmeler sonrasında, Karabük Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma sonucunda 24.11.2008 tarihinde Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır hakkında kamu davası açıldığı, bahsi geçen kişilerin anılan tarih itibarı ile hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği, söz konusu ihalenin itirazen şikayete konu olması sonrasında, Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti.’ni temsile yetkili müdürü Erdal Demirkır hakkında kamu davası açıldığı ve ihalenin, ihaleye katılamayacak kişi üzerinde bırakıldığı gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca, 26.01.2009 tarih ve 2009/UH.I-450 sayılı Kurul Kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Adı geçen şirketin ortakları ve temsile yetkili kişileri Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır hakkında açılan kamu davası hakkında, Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2009 tarih ve E:2008/194, K:2009/255 sayı ile karara bağlandığı, bazı sanıklar açısından yapılan itiraz sonucu Bartın Ağır Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu ret kararı sonrasında, kararın kısmen kesinleştiği anlaşılmıştır. Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin Kararında;

Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır’ın üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri vicdani kanaatine varılmakla suçun işleniş şekli, sanıkların kastı, meydana gelen zarar dikkate alınarak sanıkların eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 235/2(c) maddesi yollamasıyla 235/1 maddesi gereğince takdiren 5’er yıl hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olması nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 35/2 maddesi gereğince cezalarından 3/4 indirim yapılmak suretiyle 1’er yıl 3’er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıkların mahkemedeki olumlu tutum ve davranışları, geçmişleri dikkate alınarak Türk Ceza Kanununun 62/1 maddesi gereğince cezalarından 1/6 oranında indirim yapmak suretiyle, netice itibariyle 1’er yıl 15’er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıkların kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, Türk Ceza Kanununun 53/1 maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde öngörülen hakları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına,

Erdal Demirkır’a ilişkin olarak; daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması, olayın mağdurunun kamu olması nedeniyle giderilebilir bir zararın bulunmadığı, yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkemede olumlu kanaat oluşması sebebiyle Türk Ceza Kanununun 231/5 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar verilen sanığın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/8 maddesi gereğince 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirlerine tabi tutulmasına, bu süre içinde sanıkların herhangi bir yükümlülük altına alınmasına yer olmadığına,

Hikmet Demirkır’a ilişkin olarak; daha önce kasıtlı suçtan silinme koşulları oluşmayan sabıkası bulunduğundan dolayı şartları oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, Hikmet Demirkır’ın geçmişteki olumlu hali ve pişmanlığı gözetilerek tekrar suç işlemeyeceği hususunda mahkemede olumlu kanaat oluşmakla sanığa verilen hapis cezalarının TCK’nın 51.1 inci maddesi uyarınca ertelenmesine, sanık hakkında TCK’nın 51/3 üncü maddesi uyarınca, takdiren 1 yıl 15 gün denetim süresi belirlenmesine, TCK’nın 56/6 ncı maddesi uyarınca sanığın kişiliği ve sosyal durumu gözetilerek denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlenmeden ve uzman kişi görevlendirilmeden geçirilmesine, TCK’nın 51/7 nci maddesi uyarınca sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezaların kısmen veya tamamen infaz durumunda çektirilmesine,

Hükmü açıklananlar yönünden, hükmün açıklanmasından itibaren yedi gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere Yargıtay ilgili Ceza Dairesine gönderilmesine, hükmü açıklanmasının geri bırakılması açısından ise yedi gün içerisinde kararı veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle Bartın Ağır Ceza mahkemesi nezdinde itiraz yolu açık olmak üzere tebliğine,

Karar verildiği görülmüştür.

Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin kararında, Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti. ve diğer sanıklar hakkında herhangi bir yasaklık kararı verilmediği, şirket ortaklarından Erdal Demirkır hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, Hikmet Demirkır hakkında ise, hükmün açıklandığı ancak sanığa verilen hapis cezasının ertelendiği, Kamu İhale Kurumunun ihalelere katılamayacaklara ilişkin tutmuş olduğu listede, adı geçen şirketin adının yer almadığı anlaşılmıştır.

Aynı hususa ilişkin olarak daha önceden Kurul Kararına konu olmuş Bartın İl Müdürlüğünün 09.08.2010 tarihinde yapmış olduğu ihalede, ihalenin Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, idareye yapılan şikayet başvurusu sonrasında, adı geçen şirket ortakları Hikmet Demirkır ve Erdal Demirkır hakkında kamu davası açıldığı gerekçesiyle idarece ihalenin iptal edildiği, adı geçen şirketin Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu sonrasında, 04.10.2010 tarih ve 2010/UH.III-2958 sayılı Kurul Kararı ile, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti.’nin herhangi bir yasaklılığının söz konusu olmadığı gerekçesiyle idarece tesis edilen ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptaline karar verildiği görülmüştür.

Şirketin ortaklarına ilişkin olarak yapılan incelemede; 02.09.2009 tarih ve 7389 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlandığı şekliyle, sermaye artırımı sonrasında şirketin ortaklarının ve ortaklık oranlarının; Erdal Demirkır 560 pay (% 50), Şehnaz Demirkır 320 pay (% 28,5), Hikmet Demirkır 240 pay (% 21,5) olarak gerçekleştiği ve söz konusu hisse oranı ve ortaklık yapısının, ihale tarihi olan 23.11.2010 itibari ile geçerli olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı**** 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan şirkette % 50 oranında hissesi bulunan Erdal Demirkır’a ilişkin olarak, Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin anılan Kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, itiraza tabi olan bu karar hakkında, Bartın Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, 29.04.2010 tarihinde itirazın reddi kararı verildiği görülmüş, Mahkeme kararının Erdal Demirkır’a ilişkin olan kısmının kesinleştiği tespit edilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade edeceği hükme bağlandığından, Erdal Demirkır’ın ihaleye girmesine hukuken bir engel olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, ihale tarihi itibari ile Erdal Demirkır’ın Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı anlaşıldığından, adı geçen gerçek kişinin yasaklılığa ilişkin hukuki statüsünün, 4734 sayılı Kanunun anılan hükmü uyarınca, ortağı bulunduğu adı geçen tüzel kişiyi etkilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Hakkında kamu davası açılan ve şirketin temsile yetkili ortağı olan Hikmet Demirkır hakkında mahkemece verilen cezanın ertelenmesi kararının temyize tabi olduğu ve Yargıtay’da temyiz aşamasında bulunduğu anlaşılmıştır.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Temyiz başvurusunun etkisi” başlıklı 293 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Süresi içinde yapılan temyiz başvurusu, hükmün kesinleşmesini engeller.” hükmü yer almaktadır.

Kurulun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kararında; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 2 nci maddesine göre, “kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade ettiğinden, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde geçen “…ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar…” ifadesi hakkında kamu davası açılan kişilere haklarında kamu davası açıldığının tebliğinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar yani hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından haklarında kamu davası açılan bu kişilerin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Hikmet Demirkır hakkında açılan kamu davası, Yargıtay’da temyiz aşamasında bulunduğundan, anılan Kanun hükmü ve Kurulun düzenleyici kararı uyarınca, kamu davasının henüz kesinleşmediği, bu itibarla söz konusu kişinin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı anlaşılmıştır.

Ancak, Hikmet Demirkır’ın, ihale üzerinde bırakılan istekli Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olmadığından, hakkında açılmış olan kamu davası bulunan Hikmet Demirkır nedeni ile, 4734 sayılı Kanunun anılan 58 inci maddesi uyarınca, ortağı olunan şirketin yasaklanmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif mektubu kapsamında sunmuş olduğu 03.06.2010 tarihli imza sirkülerinden, Erdal Demirkır ile Hikmet Demirkır’ın, 03.06.2010 tarihinden itibaren, şirket müdürü sıfatı ile münferiden temsile yetkili olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar …” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetveli ile diğer belgelerin şirketi münferiden temsile yetkili şirket müdürü Erdal Demirkır tarafından imzalandığı, söz konusu kişinin, yukarıda açıklandığı üzere ihalelere katılmasına hukuki bir engel bulunmadığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin iptal edilmesini gerektirecek bir durumun olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, hakkında kamu davası açılan Erdal Demirkır’a ilişkin mahkemece verilen kararın kesinleştiği dolayısı ile kamu davasının sonuçlandığı, kesinleşen mahkeme kararında, söz konusu kişinin yasaklanmasına ilişkin herhangi bir hüküm tesis edilmediği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ise, ihalelere katılmaya engel teşkil etmediği, ayrıca adı geçen şahsın, ihale üzerinde bırakılan istekli Demirkır Tur. Gıda San ve Tic Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı, bu itibarla Erdal Demirkır’ın, şirketin kamu ihalelerine katılmasına ilişkin hukuki statüsünde herhangi bir etkisinin olamayacağı, Hikmet Demirkır’a ilişkin olarak; hakkında açılan kamu davasının henüz kesinleşmediği, bu nedenle ihalelere doğrudan veya dolaylı olarak katılamayacağı, ancak ihale üzerinde bırakılan tüzel kişi şirketin yarısından daha az oranda ortağı olduğundan, ortağı olduğu tüzel kişi şirketin ihalelere katılımında hukuki bir engel bulunmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihaleye başvuru sahibi Derya Hazır Yemek Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve Demirkır Turz. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif sunulduğu, 23.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile, geçici teminata ilişkin belgenin teklif mektubu ekinde sunulmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 23.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan Demirkır Turz. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulanmasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırıldığı ve itirazen şikayetin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi bedelinin aşırı düşük olduğu, bu nedenle sorgulamaya tabi tutulması gerektiği hususuna yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin veya geçerli diğer tekliflerin göz önünde bulundurulması suretiyle aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitine ilişkin olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde;

Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatların,

İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatların,

İlgili odalarca belirlenmiş fiyatların,

İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatların,

İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatların,

Esas alınması suretiyle yaklaşık maliyetin oluşturulabileceği ve bu fiyatların birinin, birkaçının veya tamamının herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanılabileceği düzenlemiştir.

İhale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetvelinin incelenmesi neticesinde; anılan Yönetmelik düzenlemesine uygun olarak, diğer idarelerce (İzzet Baysal Devlet Hastanesi, İzzet Baysal Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi) gerçekleştirilmiş benzer nitelikteki işlerin fiyatları, odalarca belirlenmiş fiyatlar (Gerede Ticaret ve Sanayi Odası) ve piyasa fiyat araştırması sonucu (3 firmadan) elde edilen fiyatların aritmetik ortalaması alınmak suretiyle birim fiyatların oluşturulduğu ve yaklaşık maliyetin toplam 432.901,77 TL olarak tespit edildiği anlaşılmıştır.

İhaleye 2 istekli tarafından teklif sunulduğu ve geçerli tek teklifin bulunduğu göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olup olmadığının tespitinde, sadece yaklaşık maliyetin esas alınabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 329.130,00 TL olduğu, bu tutarın yaklaşık maliyetin % 76’sına tekabül ettiği, başka bir ifade ile, teklif edilen bedelin, yaklaşık maliyetten % 24 oranında daha düşük olduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünde, idarece tespit edilen tutara en fazla % 20 kar oranının eklenerek yaklaşık maliyetin tespit edileceğinin belirtildiği, incelenen ihalede kar oranı belirli olmamakla beraber en yüksek kar oranının öngörülmüş olması halinde dahi ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin bu tutarın altında olduğu anlaşıldığından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, teklif fiyatı aşırı düşük olduğu anlaşılan Demirkır Turz. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin sorgulamaya tabi tutulması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin; “ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin, yaklaşık maliyetin % 74 ‘ü oranında olduğu, teklif edilen bedelle işin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulması gerektiği” yönündeki 3 üncü iddiasının incelenmesi sonucunda, iddia yerinde bulunarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihale; Yemek Hizmeti Alımı işi olup, idarece yaklaşık maliyetin piyasa fiyat araştırması esas alınarak toplam 432.901,77 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihalede 3 adet ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye 2 teklif verildiği, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, tek geçerli teklif olan ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 329.130,00 TL teklif verildiği ve bu teklifin yaklaşık maliyete göre idarece aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin tek geçerli teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; _“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvuruna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik Kurumca belirlene bir yöntem bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden net olarak belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık görülmemektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlemediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük sorgulama yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyorum.

** Ali Kemal AKKOÇ **

** II.Başkan**

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye 2 istekli tarafından teklif sunulduğu, 23.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile, başvuru sahibi Derya Hazır Yemek Gıda Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu teklif mektubu ekinde, geçici teminata ilişkin belgenin yer almadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin, tek geçerli teklif sahibi olan Demirkır Turz. Gıda Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde kaldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

_ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;_

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

__

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir.” _hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ise, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

__

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,_

__

_ hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmünün bulunduğu,_

Diğer taraftan anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında Kuruma yapılan başvuruların ön incelemesi sırasında aranacak hususların düzenlendiği, başvuruların ehliyet yönünden de inceleneceğinin belirtildiği,

“Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verildiği,

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu, şikayete konu ihalede başvuru sahibinin, teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının bulunduğu, yapılan incelemede teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin mevzuata uygun olduğunun görüldüğü, söz konusu ihalede, başvuru sahibinin geçersiz teklif konumuna düştüğü dolayısı ile geçersiz bir teklif sahibinin tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde geçerli olan tekliflere göre korunması gereken herhangi bir hakkının bulunmadığı gibi ayrıca, herhangi bir hak kaybının da söz konusu olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı ve başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, inceleme konusu ihalede; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

__

Açıklanan nedenlerle; “Başvurunun reddi” ne __ karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesi” yönündeki karara katılmıyorum.

** Hicabi ECE **

** Kurul Üyesi**