KİK Kararı: 2011/UH.III-182

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/004
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 13.01.2011
Karar No : 2011/UH.III-182
BAŞVURU SAHİBİ:
Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taahhüt A.Ş. VEKİLİ: Av. Faruk KÜÇÜK, Muhsin Yazıcıoğlu Cad. Asmalı Bahçe Sitesi No:7/2 06520 Çukurambar Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep 75. Yıl Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi Baştabipliği, Batalhöyük Mevkii Polis Evi Yanı Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/523928 İhale Kayıt Numaralı "Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[39.93].(0222)./2010-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep 75. Yıl Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastanesi Baştabipliği tarafından 26.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taahhüt A.Ş. vekili Av. Faruk Küçük’ün 29.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.12.2010 tarih ve 53825 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan teklif tutarının, karsız yaklaşık maliyet tutarının altında kaldığı, kamu ihale mevzuatı ve Kurul kararları gereğince aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, idarece sorgulama yapılmadan, yalnızca fiyat kriteri esas alınarak ihalenin sonuçlandırılmasının hizmet gerekleri ve kamu yararına aykırı olduğu,

2. İdarenin yaklaşık maliyeti düşük hesapladığı,

3. İhaleye katılan firmaların yeterlik kriterlerinin de incelenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, 26.11.2010 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, tüm tekliflerin geçerli teklif olarak kabul edildiği ve ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan, en düşük fiyat teklifi veren Çelikkan Yemek Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılarak sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında da yer alan, idarenin yaklaşık maliyeti ile isteklilerin teklif birim fiyatları aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür:

İdare

Çelikkan

Avira

Ersan

Acıoğlu

Baytekin

1- Normal Yemek (150.000 Öğün)

3,357

2,49

2,76

2,75

3,03

4,10

2- Normal Kahvaltı (70.000 Öğün)

2,167

1,30

1,20

2,35

1,75

2,00

3- Diyet Yemek (20.000 Öğün)

3,233

2,40

2,90

2,75

3,25

4,10

4- Diyet Kahvaltı (20.000 Öğün)

2,125

1,30

1,40

2,35

2,00

2,00

5- Ara Öğün (1.500 Öğün)

1,933

0,90

1,20

1,40

1,50

2,00

4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde, aşırı düşük tekliflerin tespiti, sorgulanması ve değerlendirilmesine ilişkin genel esaslar hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesinde de;

“(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

(2) İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

__

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

__

(3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

__

(4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuat hükümleri aşırı düşük tekliflerin tespiti hususunda idarelere takdir yetkisi tanımaktadır. Söz konusu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılmalıdır. Anılan yetki çerçevesinde, idarelerce aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesinde esas alınacak temel kriter, teklifin diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olup olmadığı hususudur. Bununla birlikte, Kurumun aşırı düşük tekliflerin tespitinde sınır değer ve sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu da gerek Kanunun 38 gerekse Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde hüküm altındadır. Nitekim bu kapsamda, idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetin karsız tutarının altında kalan teklif sahiplerinden açıklama istenilmesi gerektiği yönünde istikrar kazanmış Kurul kararları bulunmaktadır.

İdarece tespit edilen yaklaşık maliyet tutarının, maliyetin hesaplanma yöntemi göz önüne alındığında kar dahil maliyet olduğu kabul edilmelidir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesine göre, yüklenici karı oranı azami %20 olarak belirlenebilir. Yaklaşık maliyet hesaplamasında, işin niteliği gereğince kar oranı ayrı olarak belirlenmemiş olsa da, mevzuatta idarelere tanınan azami % 20 kar belirleme oranı yaklaşık maliyetten düşüldüğünde, (765.233,33 / 1,20 = 637.694,44 TL) ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklifinin, bu tutarın altında kaldığı görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler ve mevzuatın ilgili hükümleri uyarınca, başvuru konusu ihalede, mevzuata göre azami kar oranı düşülerek ulaşılan karsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren Çelikkan Yemek Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibi Avira Gıda İnş. Araç Kir. Taah. A.Ş.’nin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.****

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin idareye sunduğu şikayet dilekçesinde; yaklaşık maliyetin düşük hesaplandığı yönünde herhangi bir iddianın ileri sürülmediği, idarenin şikayete cevap yazısında da bu yönde bir değerlendirme yahut gerekçenin yer almadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği,

Anılan Yönetmeliğin “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği,

Hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin ikinci iddiasının şikayet aşamasında idareye karşı ileri sürülmediği ve iddianın idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar arasında da bulunmadığı tespit edildiğinden, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca anılan iddiaya yönelik başvurunun reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği,

Hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8 inci maddesinde; dilekçelerde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” e yer verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında da; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” a çıklamalarına yer verilmiştir.

İddia konusu husus, tekliflerin yeterliklerinin yeniden incelenmesi veya idarenin teklif değerlendirmesine ilişkin işlemlerinin gözden geçirilmesine yöneliktir. İddia kapsamında, hangi istekli/isteklilere ait tekliflerin, hangi yönden mevzuata aykırı olduğu, hangi gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği veyahut idarece yapılan işlemin hangi sebeplerle hukuka aykırı olduğu hususu belirtilmemiştir.

Yapılan incelemede; başvuru sahibinin üçüncü iddiasının mevzuatın yukarıda aktarılan düzenlemelerine uygun olmadığı anlaşıldığından, üçüncü iddiaya yönelik başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Çelikkan Yemek Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Avira Gıda İnş. Araç Kir. Taah. A.Ş.’nin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin; “ihale üzerinde bırakılan teklif tutarının, karsız yaklaşık maliyet tutarının altında kaldığı, kamu ihale mevzuatı ve Kurul kararları gereğince aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, idarece sorgulama yapılmadan, yalnızca fiyat kriteri esas alınarak ihalenin sonuçlandırılmasının hizmet gerekleri ve kamu yararına aykırı olduğu” yönündeki 1 inci iddiasının incelenmesi sonucunda, iddia yerinde bulunarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihale; Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesi işi olup, idarece yaklaşık maliyetin piyasada faaliyet gösteren 3 firmadan (Ersan, Avira, Şehzade) alınan teklifler, Şehit Kamil Devlet Hastanesi, 25 Aralık Devlet Hastanesi’nin bildirdikleri birim fiyatlar ile ihaleyi yapan idarenin 2010 yılı birim fiyatlarının ortalaması esas alınarak toplam 765.233,33 TL olarak belirlendiği, bahse konu ihalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı ve ihaleye 5 teklif verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 539.850,00 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi tarafından 585.800,00 TL teklif verildiği, ihaleye sunulan diğer geçerli tekliflerin sırasıyla 681.100,00 TL, 684.250,00 TL ve 880.000,00 TL olmak üzere teklif veren isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre idarece aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin geçerli teklifler içerisinde en düşük teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; _“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvuruna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik Kurumca belirlenmiş bir yöntem bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden net olarak belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyetin altındaki bütün geçerli tekliflerin birbirine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık görülmemektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlemediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük sorgulama yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyorum.

** Ali Kemal AKKOÇ **

** II.Başkan**