KİK Kararı: 2011/UH.III-1539

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/038
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 09.05.2011
Karar No : 2011/UH.III-1539
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık Aş., Reşatbey Mahallesi 62013. Sokak Ceren Apt. No: 16 D: 2-3 Seyhan / Adana

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eüaş Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü, İnönü Bulvarı No: 27 Kat:13 Oda No: 25 Bahçelievler Çankaya / Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/525088 İhale Kayıt Numaralı "Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü İhtiyacı Mekanik Bakım, Ölçü Test-Kontrol Bakım, Elektrik Bakımı İşlerinin 294 Kişi ile 2 Yıl Süreli Hizmet Alımı Yoluyla Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.05.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.H.[12.42].(0260)./2011-23 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü tarafından 23.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Afşin-Elbistan B Termik Santralı İşletme Müdürlüğü İhtiyacı Mekanik Bakım, Ölçü Test-Kontrol Bakım, Elektrik Bakımı İşlerinin 294 Kişi İle 2 Yıl Süreli Hizmet Alımı Yoluyla Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’nin 18.04.2011 tarih ve 20026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin **** uygun olmadığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunduklarını ancak idare tarafından şikayetlerinin kesinleşen ihale kararının kendilerine bildirildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunmadıkları gerekçesiyle süre yönünden reddedildiği, halbuki 21.12.2010 tarihli kesinleşen ihale kararında ihalenin Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının belirtildiği ancak daha sonra anılan isteklinin sözleşme imzalamaması üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin değiştiği ve böylece yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığı ancak kendilerine hiçbir bildirim yapılmadığı, firmalarının bu yeni hukuki durumu 06.04.2011 tarihinde şifahi olarak öğrendikleri ve süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları iddialarına yer verilmiştir.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; 15.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Teknolojik Yapılar Proje İnş. İm. Mon. Mak. Taah. Doğ. Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’nin teklifinin inceleme konusu ihalede en düşük üçüncü teklif olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 03.01.2011 tarihinde idareye Teknolojik Yapılar Proje İnş. İm. Mon. Mak. Taah. Doğ. Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı ve ihale dokümanına ilişkin gerekçelerle şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet başvurusunun idarenin 13.01.2011 tarih ve 0271 sayılı yazısı ile reddedildiği, bunun üzerine 31.01.2011 tarihinde Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 17.02.2011 tarih ve 2011/UH.DÜZENLEME-751 sayılı Kurul Kararıyla anılan itirazen şikayet başvurusunun ehliyet ve süre yönlerinden reddedildiği, idarenin 01.03.2011 tarihinde Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ni sözleşme imzalamaya davet ettiği, ancak Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif geçerlilik süresinin sona erdiğini belirterek sözleşme imzalamadığı,**** bunun üzerine idarenin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi Teknolojik Yapılar Proje inş. İm. Mon. Mak. Taah. Doğ. Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ni sözleşme imzalamaya davet ederek 31.03.2011 tarihinde sözleşme imzaladığı,**** başvuru sahibi Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’nin ise 09.03.2011 tarih ve 6234 sayı ile idare kayıtlarına alınan yazı ile idareye ihale sonucunu sorduğu, bu yazıya idarece cevap verilmediği bu kez 06.04.2011 tarihli yazıları ile bir kez daha ihale sonucunun sorulduğu,**** idarenin 08.04.2011 tarih ve 2056 sayılı yazısı ile ihale sonucunu istekliye bildirdiği ve Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’nin sürekli olarak idarenin işlerini aksatma gayreti içerisinde olduğu gerekçesiyle haklarında hukuki yollara başvuracağını belirttiği, Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’nin 13.04.2011 tarihinde Teknolojik Yapılar Proje İnş. İm. Mon. Mak. Taah. Doğ. Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu iddiası ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu,**** idarenin başvuru sahibini şikayet konusu işlemin farkına vardığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunmadığı gerekçesiyle 14.04.2011 tarihinde süre yönünden reddettiği,**** bunun üzerine başvuru sahibinin 18.04.2011 tarihli dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde;**** “ İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.****

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. ” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde;**** “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.****

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır. ” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde;**** “ İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.****

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;****

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir… ” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu başlıklı 55 inci maddesinde; “ …

__

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz. ” hükmü,__

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;“ _İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir._

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.

Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularında on iş günü olarak uygulanır.

_ …_

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede kesinleşen ihale kararının 21.12.2010 tarih ve 7490 sayılı yazı ile başvuru sahibi Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’ye bildirildiği, başvuru sahibi tarafından bu aşamada idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı, Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 31.01.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurumu’nun 17.02.2011 tarih ve 2011/UH.DÜZENLEME-751 sayılı kararı ile başvurunun reddine karar verilmesini takiben Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.03.2011 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, Alnıaçık Fırın İşl. Oto. Tem. İnş. Hay. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif geçerlilik süresi sona erdiği gerekçesiyle sözleşme imzalamaması üzerine 14.03.2011 tarihinde Teknolojik Yapılar Proje İnş. İm. Mon. Mak. Taah. Doğ. Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin sözleşme imzalamaya davet edildiği ve anılan istekli ile 31.03.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarenin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaması halinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekliyi sözleşme imzalamaya davet edebileceği ve bu işlemlere ilişkin olarak isteklilere herhangi bir bildirim yapma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, Teknolojik Yapılar Proje İnş. İm. Mon. Mak. Taah. Doğ. Sis. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile idare arasında usulüne uygun sözleşme imzalandıktan sonra şikayet başvurusunda bulunan Tuğçe Turizm Temizlik Gıda ve Taşımacılık A.Ş.’nin itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

__

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN****

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi** ****