KİK Kararı: 2011/UH.III-1491

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/035
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 02.05.2011
Karar No : 2011/UH.III-1491 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Aldemirler Hayvan Ürünleri Gıda Mad. Day. Tük . Zir. ve Orman Ür. Maden Temiz. Akaryakıt Özel Güv. Taşıma Acentalığı İth. İhr. Tur. San. Ltd. Şti., VEKİLİ: Av. Özer KIRCA Gaziosmanpaşa Bulvarı 8/6 Beşkardeşler Apt. İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği, Şehitler Mah. Akhisar Cad. No:1 Manisa

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/540997 İhale Kayıt Numaralı "2011 ve 2012 Yılları 24 Aylık Bilgisayar Kullanıcısı Hizmeti Alımı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[06.20].(G012)./2011-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Manisa Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 ve 2012 Yılları 24 Aylık Bilgisayar Kullanıcısı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aldemirler Hayvan Ürünleri Gıda Mad. Day. Tük . Zir. ve Orman Ür. Maden Temiz. Akaryakıt Özel Güv. Taşıma Acentalığı İth. İhr. Tur. San. Ltd. Şti.’nin 31.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.02.2011 tarih ve 9936 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye müvekkil şirketin teklif verdiği, ihalenin müvekkil şirket üzerinde bırakıldığı, ancak müvekkil şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı Mahmut Aldemir hakkında açılan kamu davası sonucu 12.10.2010 tarihi itibariyle ihalelere katılma yasağı olduğu, ihaleyi yapan idareye imzalanma aşamasında olan sözleşmenin feshi yönüne gidilecekse ihale dosyasında sunulmuş olan tüm teminatların taraflarına iade edilmesinin istenildiği, idarece söz konusu isteklerinin kabul edilmeyerek müvekkil şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedildiği, idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olup olmadığına ilişkin olarak yapılan resmi teyit işleminin eksik yerine getirildiği, firmaları tarafından ihale tarihinde ne müvekkil şirketin ne de şirketin sermayesinin yarısından fazla hisseye sahip müvekkil Mahmut Aldemir’in Kurumun yasaklılar listesinde yer almadığı, dilekçe ekinde sundukları Kurumun sitesinden edinilen yasaklılar listesinde 25.01.2011 tarihi itibari ile Mahmut Aldemir’in yasaklı olduğuna dair bir kayıt bulunmadığı, her iki halde de müvekkil şirketin kötü niyetinin bulunmadığı bu nedenle müvekkil şirkete idarenin yaptırım uygulama hakkının bulunmadığı, şirket ortağı Mahmut Aldemir hakkında Kamu İhale Kanunu’nun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışlarda bulunduğuna ilişkin kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığı, sadece iddiaya dayalı yasaklama işleminin hukukun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye 3 isteklinin teklif sunduğu, en avantajlı teklifi sunun başvuru sahibi üzerinde ihalenin bırakıldığı, idarece 03.01.2011 tarihinde ihale üzerinde bırakılan Aldemirler Hayvan Ürünleri Gıda Mad. Day. Tük . Zir. ve Orman Ür. Maden Temiz. Akaryakıt Özel Güv. Taşıma Acentalığı İth. İhr. Tur. San. Ltd. Şti.’nin yasaklı olmadığına ilişkin Kamu İhale Kurumundan teyit belgesi alındığı, ihale yetkilisi tarafından aynı gün komisyon kararının onaylandığı, 04.01.2011 tarinde başvuru sahibine kesinleşen ihale kararının iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla gönderildiği, başvuru sahibi tarafından 08.01.2011 tarihinde kesinleşen ihale kararının tebellüğ edildiği, başvuru sahibine 25.01.2011 tarihinde elden sözleşmeye davet yazısının verildiği, başvuru sahibi tarafından 31.01.2011 tarihinde idareye verilen dilekçede şirketin yarısından fazla hisseye sahip ortağı Mahmut Aldemir hakkında açılan kamu davası nedeniyle 12.10.2010 tarihinden itibaren yasaklı olduğu, sözleşmenin feshine gidilecekse tüm teminatların kendilerine iadesinin istenildiği görülmüştür.

27.09.2006 tarih ve 6651 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde**** Aldemirler Hayvan Ürünleri Gıda Mad. Day. Tük . Zir. ve Orman Ür. Maden Temiz. Akaryakıt Özel Güv. Taşıma Acentalığı İth. İhr. Tur. San. Ltd. Şti.’nin 297.000 paya isabet eden 14.850.000 YTL’nin Mahmut Aldemir, 3.000 paya isabet eden 150.000 YTL’nin Ramazan Aldemir’e ait olduğu görülmüştür.****

Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.” hükmü,

Kamu İhale Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 nci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur” hükmü,

Anılan Kanunun 59 uncu maddesinde; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 nci maddesinde; “ 28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

_2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, _

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale tarihinin 13.12.2010 tarihinde olduğu, ihaleye katılan ve ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi**** Aldemirler Hayvan Ürünleri Gıda Mad. Day. Tük . Zir. ve Orman Ür. Maden Temiz. Akaryakıt Özel Güv. Taşıma Acentalığı İth. İhr. Tur. San. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hisseye sahip ortağı Mahmut Aldemir’in 12.10.2010 tarihinde hakkında kamu davası açılması nedeniyle geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, idarece bu durumun 31.01.2011 tarihli başvuru sahibinin verdiği dilekçe sonucu öğrenildiği ve bunun üzerine 09.02.2011 tarihinde başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği görülmüştür.

Kurum tarafından tutulan yasaklılık listesine 09.12.2010 tarihinde işlendiği, yasaklılık başlangıç tarihinin 12.10.2010 olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Aldemirler Hayvan Ürünleri Gıda Mad. Day. Tük . Zir. ve Orman Ür. Maden Temiz. Akaryakıt Özel Güv. Taşıma Acentalığı İth. İhr. Tur. San. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hisseye sahip ortağı Mahmut Aldemir hakkında İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesine açılan 2010/202 Esas numaralı davanın Mahmut Aldemir’e tebliğ edildiği tarihin öğrenilmesi için mahkemeye 16.03.2011 tarih ve 6627 sayılı yazı yazılmış olup, mahkemeden 18.04.2011 tarihinde gelen cevapta 2010/202 Esas numaralı davanın Mahmut Aldemir’e 01.02.2010 tarihinde tebliğ edildiği bildirilmiştir.

İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan isteklilerin sözleşme imzalanana kadar bu durumlarının tespit edilmesi halinde değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşıldığından idarece yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.****

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****