KİK Kararı: 2011/UH.III-1471

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/035
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 02.05.2011
Karar No : 2011/UH.III-1471
BAŞVURU SAHİBİ:
Affanlar Dayanıklı Tüketim Malları Gıda İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Vekili İlfan Düdün, Selmanipak Mah. Çilek Sok. No:1 Nusaybin / Mardin

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı, Başak Mah. Şeyh Şamil Cad. 5. Etap 2. Kısım Başakşehir / İstanbul

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/15402 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı Yangın, İlkyardım, Kurtarma, Arama Kurtarma ve Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi İçin Yapılacak Olan Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[10.78].(0219)./2011-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı İtfaiye Daire Başkanlığı tarafından 24.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı İtfaiye Daire Başkanlığı Yangın, İlkyardım, Kurtarma, Arama Kurtarma ve Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi İçin Yapılacak Olan Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Affanlar Dayanıklı Tüketim Malları Gıda İnş. Tem. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vekili İlfan Düdün’ün 18.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 05.04.2011 tarih ve 17874 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde belirtilen yangıncı personelin günlük çalışma saatinin 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesine aykırı olduğu,

2. İdari şartnamede ihale konusu işte yüklenicinin çalıştıracağı personellerin aylık yol maliyetini ayni olarak karşılayacağı belirtilmesine karşın, idari şartnamede bu yol maliyeti için personel başı bir bedelin öngörülmesi ve bu yol maliyetinin ayda kaç gün üzerinden yüklenici tarafından karşılanacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik şartnamenin 5 inci maddesinin 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

4. İdari şartnamede resmi tatil ve bayram günlerinde belirleme yapılmamasıyla birlikte, ihale dokümanındaki birim fiyat teklif cetvelinde resmi tatil ve bayram günlerinde çalıştırılacak personellerin sayısının yanlış belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler ” başlıklı 2 nci maddesinde; “ 2.1. İhale konusu hizmetin;

__

_ a) Adı: İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı İtfaiye Daire Başkanlığı Yangın, İlkyardım, Kurtarma, Arama Kurtarma ve Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi İçin Yapılacak Olan Hizmet Alımı İşi_

__

_ b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır._

****

_ Mühendis, Beden Eğitim Öğretmeni, Tekniker, Teknisyen, İtfaiye Eri, İtfaiye Eri-Cankurtaran ve İtfaiye şoförü ve Arama Kurtarma Personeli olmak üzere toplam 787 personel ile hizmet alımı işinin gerçekleştirilmesine ilişkin hizmet alımı,_

****

_ c) Yapılacağı yer: İtfaiye Daire Başkanlığına bağlı 3 İtfaiye Müdürlüğü, Acil Yardım ve Cankurtarma Müdürlüğü ve Afet Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü ile bu Müdürlüklere bağlı birimlerin bulunduğu yer ve sorumluluk sahaları (İstanbul il sınırı) ve mücavir alanlardır._

****

_ …_” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Hizmet Alımının Yürütülmesinde Çalıştırılacak Personel ve Sayıları” başlıklı 14 üncü maddesinde; “14.1. Hizmet Alımının Yürütülmesinde Çalıştırılacak Yangıncı Personel

__

S/n

Personel görevi

Sayısı

1

Mühendis ( makine ve/veya inşaat ve/veya elektrik-elektronik ve/veya ziraat ve/veya elektrik ve/veya kimya ve/veya bilgisayar ve/veya jeoloji ve/veya

endüstri ve/veya işletme ve/veya çevre ve/veya gıda mühendisi ve/veya mimar ve/veya Kimyager ve/veya Elektrik, Elektronik Öğretmeni )

1

2

Eğitim Fakültelerinin Beden Eğitimi Öğretmenliği Bölümünü veya Fakültelerin Beden Eğitim Bölümünü bitirenler

7

3

İtfaiye Eri ( Tercihen Sağlık Memuru veya Anestezi Teknisyeni veya Acil Tıp Teknisyeni )

10

4

İtfaiye Eri

350

__

İtfaiye Eri - Cankurtaran

30

5

İtfaiye Şoförü

345

****

Toplam 743

__

14.2. Hizmet Alımının Yürütülmesinde Çalıştırılacak Teknik Personel

1

Elektronik Mühendisi

1

2

Bilgisayar Mühendisi

1

3

İnşaat Mühendisi

1

4

Elektrik Mühendisi

1

5

Makine Mühendisi

1

6

İnşaat Teknikeri

_ 1_

7

Elektronik Teknisyeni ( Telsiz konularında deneyimli)

1

8

Motor Teknisyeni (Motor bölümü)

_ 1_

9

Bilgisayar Teknisyeni (Bilgisayar bölümü)

_ 1_

10

Elektronik Teknisyeni

_ 1_

11

Teknisyen ( Otomatik Kumanda veya Hidrolik Pnomatik Bölümü )

_ 1_

12

Marangoz (Marangoz ve/veya Dekorasyon Bölümü)

_ 1_

13

Elektrik Teknisyeni

_ 1_

14

Sıhhi Tesisat Teknisyeni

_ 1_

****

_Toplam 14 _

__

14.3.Hizmet Alımının Yürütülmesinde Çalıştırılacak Arama Kurtarma Personeli

1.

Kimyevi Madde Denetim Hizmeti için Kimya Mühendisi

__

1

2.

Kimyevi Madde Denetim Hizmeti için Kimyager

__

1

3.

Köpek Eğitim Hizmeti için Köpek Eğitmeni

__

3

4.

Ulaşım Hizmeti için Ağır Vasıta Şoförü

__

7

5.

Arama ve Kurtarma ile Arama Kurtarmaya Dönük Hazırlık Bakım ve Eğitim Hizmeti için Arama Kurtarma Personeli

__

14

6.

Kaptanlık Hizmeti için Kaptan (Joker Bot Kullanabilecek)

__

2

7.

Veri Giriş Hizmeti için Bilgisayar Operatörü

__

2

****

_Toplam 30 _

****

Genel Toplam 787

****

_ İdare; yukarıdaki tabloda yazılı; aynı ücrete tabi hizmet alım personeli arasında, birbiri yerine ikame yapabilir ( Mühendislerin bir kısmı yerine Beden Eğitimi Öğretmeni veya İtfaiye Şoförlerinin bir kısmı yerine İtfaiye Eri veya Teknisyenin alınması gibi )._

****

_****_Yukarıda unvanları belirtilen personelin tamamı gerektiğinde yangın, kurtarma ve ilk yardım hizmetlerinde çalıştırılabilir. ” düzenlemesi,

****

Aynı şartnamenin “Hizmet Alım İşinin Yürütülmesi İçin Çalıştırılacak Personelin Çalışma Prensipleri ve Fazla Mesai” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ Yüklenici tarafından temin edilecek bu şartnamenin 3.2.1.1, 3.2.1.2, 3.2.1.3 maddesinde ifade edilen yangıncı personel idarenin mevcut diğer itfaiye personeli ile aynı vardiya, düzen ve saatlerinde çalışacaktır. Bu sözleşme kapsamında bulunan personelin tamamı (Deprem, sel vb.) acil durumlarda idare tarafından mesait saatleri dışında göreve çağrılarak çalıştırılabilecektir.

__

_ a. Yangıncı Personel_

__

_ 1) Çalışma Saatleri Mühendisler, Eğitim Fakültelerinin Beden Eğitimi Öğretmenliği Bölümünü veya Fakültelerin Beden Eğitim Bölümünü (Asgari 4 yıllık) bitirmiş olanlar, İtfaiye eri (Tercih edilen Sağlık Memuru, Anestezi Teknisyeni ve Acil Tıp Teknisyenleri ile İtfaiye eri ve İtfaiye şoförleri) İdarenin yangıncı personeli gibi 24 saat iş ve 48 saat dinlenme esasına göre çalışacaktır._

__

_ 2) Ara Dinlenmeler ( 4857 Sayılı İş Kanununun 68.Md.sine istinaden)_

__

_ a) 24 saatlik çalışma saati içerisinde 5 (Beş) saatlik dinlenme verilecek ve bu dinlenme saatleri sözleşmenin imzalanmasını müteakip idare tarafından yükleniciye yazılı olarak bildirilecektir. İdarenin dinlenme saatlerini değiştirmesi halinde yeni düzenleme tekrar yükleniciye yazılı olarak bildirilecektir._

__

_ b) Dinlenme saatleri içinde itfaiye olayı olması durumunda ara dinlenme iptal edilerek olay yerine gidilecek ve olay yerinden dönmeye müteakip araç, personel ve yangıncı ekipmanların yeniden yangına hazırlanması için gerekli bakım çalışmalarının bitirilmesini müteakip iptal edilen dinlenmeler yeniden kullandırılacaktır._

__

_ 3) Haftalık Çalışma Süresi_

__

_ 4857 sayılı İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 4. Maddesi gereği haftalık çalışma süresi 45 saattir._

__

_ 4) Denkleştirme _

__

_ 4857 sayılı İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 5.Maddesine istinaden haftalık 45 saati aşan çalışmalarda iki aylık süre içersinde denkleştirme yapılacaktır. Bu süre içerisinde denkleştirme yapılamaz ise fazla çalışılan süreye karşılık İş Kanununda belirtilen süreler kadar izin verilecektir._

__

_ …”_ düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde yangıncı personelin ihale konusu işte 24 saat çalışacağı, 24 saatlik çalışma içerisinde 5 saatlik ara dinlenme yapacağı ve bu 24 saatlik çalışmadan sonra yangıncı personelin 48 saat dinleneceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41 inci maddesinde; “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

__

… ” hükmü,

Aynı Kanunun “Zorunlu nedenlerle fazla çalışma” başlıklı 42 nci maddesinde; “ Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.

__

_ Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır._” hükmü,

Aynı Kanunun “Çalışma süresi” başlıklı 63 üncü maddesinde; “ Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

__

_ Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir._

__

… ” hükmü,

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin “Haftalık Normal Çalışma Süresi” başlıklı 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; “ Günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Çalışma Süresi” başlıklı 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “ Ara dinlenmeleri, iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak, yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak düzenlenir. 4857 sayılı İş Kanununun 69 uncu maddesinin son fıkrası hükmü saklıdır. ” hükmü,

Yer almaktadır.

İhale konusu işte yangıncı personelin günlük azami 11 saatlik çalışma süresini aşarak 24 saatlik çalışma süresi içerisinde 5 saatlik ara dinlenmeyle çalıştırılmasına ilişkin teknik şartnamenin 6 ncı maddesindeki düzenlemenin yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

03.03.2011 tarih ve 1411 sayılı zeyilnameyle değiştirilen idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı 25 inci maddesinde; “…

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

****

_ Personelin yol giderleri teklif fiyata dahildir. Yüklenici yol giderlerini Mavi Kart olarak personelin kendisine ödeyecektir. Yemek hizmetleri idare tarafından karşılanacaktır, Yol giderleri ayni olarak karşılanacaktır. KİK ayni modülü kullanılacaktır.
**
** Bir Kişinin Brüt Aylık Yol Ücreti: 152,06 TL_

****

_ …_” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Ulaşım Hizmetleri” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ Yüklenici, bu sözleşme kapsamında temin ettiği personelin zamanında işine getirilmesinden sorumludur. İETT Mavi Kartının geçerli olmadığı veya personelin Mavi Kartı istediğini yazılı olarak talep etmediği durumlarda yüklenicinin uygun görmesi halinde Mavi Kart ücreti personelin kendisine nakdi olarak ödenecektir. Mavi Kartta meydana gelecek ücret farkları yükleniciye ödenmeyecektir. ” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “ …

__

__78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

__

_ 78.10. Nakdi olarak ödenecek brüt yemek ve yol bedeli üzerinden işveren sigorta primi ayrıca hesaplanacak ve yemek bedeli hesaplanırken yemek prim istisna tutarı da dikkate alınacaktır._

__

_ …_

__

_ 78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır._

__

_ …_

__

_ 78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir._

__

_ …_

__

_ 78.17. Yol giderine ilişkin olarak personele mutat taşıt bileti verilmesi öngörülürse, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecek ve eğer bu maliyet faturalandırılabiliyorsa KDV hariç hesaplanacaktır. Aylık bilet, abonman kartı ya da toplu olarak alınan bilet fiyatlarının günlük bilet fiyatlarından daha düşük olması halinde, günlük bilet fiyatı yerine bu fiyatlar dikkate alınarak hesaplama yapılacaktır._

__

_ …_” açıklaması,

Yer almaktadır.

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin yol bedelinin Mavi Kartla ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak idari şartnamenin 25 inci maddesi ile teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel başına düşen aylık yol bedeli için nakdi bedelin de öngörülmesinin yukarıda anılan Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili açıklamalarına aykırı olduğu anlaşıldığından, idari şartnamedeki söz konusu aykırılığın tekliflerin verilmesi ve bu tekliflerin sağlıklı olarak değerlendirilmesini etkilediği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Yüklenici Tarafından Verilecek Hizmetler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Hizmet Alım İşinin Yürütülmesi İçin Çalıştırılacak Personelin Sağlanması:

__

_ a. İtfaiye Daire Başkanlığı 2010 Yılı Hizmet Alım İşi kapsamında Başkanlığımız bünyesinde çalıştırılan personelden 5b maddesinde istenen belgeler istenmeyecek , 2010 Yılı Hizmet Alım İşi kapsamında çalıştırılırken oluşturulan gölge dosyalar yeterli kabul edilecektir. Bu personelin komisyon tarafından kabulü gölge dosyalardaki belgeler üzerinden yapılabilecektir._

****

_ b. Yüklenici tarafından komisyon un kontrolüne gönderilecek personel teknik şartnameye uygun olacaktır. Komisyona gönderilen personelin aşağıda yazılı belgeleri yanında hazır bulundurması sağlanacaktır. Komisyonun kontrolünü müteakip belgeler iade edilecek olup yüklenici tarafından aşağıdaki belgelerin birer suret (Yüklenici tarafından) fotokopileri hazırlanarak personelin gölge dosyaları olarak tutulmak üzere idareye en kısa zamanda teslim edilecektir._

__

_ 1) Sağlamdır raporu (Tam teşekküllü hastaneden alınmış.)_

__

_ 2) Savcılıktan alınmış sabıka kaydı evrakı_

__

_ 3) Diploması veya bitirme belgesi veya noterden tasdikli sureti_

__

_ 4) Nüfus cüzdanı aslı_

__

_ 5) Sürücü ehliyeti aslı_

__

_ 6) Askerlikle ilişiği olmadığına dair belge (İtfaiyecilik Meslek Yüksek Okul mezunları hariç)_

__

_ 7) İş tecrübe evrakı (İtfaiye Eri – Cankurtaran ve Teknik personelden aranacaktır.) _

__

_ 8) İBB İtfaiye Daire Başkanlığı bünyesinde bulunan İtfaiye Eğitim Merkezi (İBİTEM)’nde_

__

_ Yangın, İlkyardım ve Kurtarma konularında en az bir haftalık (Asgari 25 saat) eğitim gördüğüne dair belge (İtfaiyecilik Meslek Yüksek Okul mezunları ile resmi veya özel kurumların itfaiye teşkilatlarında en az 12 ay süreyle yangıncılık görevi yapanlar hariç) _

__

_ 9) Psikoteknik ve direksiyon sınavından geçtiğine dair alınmış belge (İtfaiye Şoförlerinden aranacaktır.)_

__

_ 10) İtfaiye erlerinden asgari gümüş cankurtarma sertifikası sebebiyle tercih edilenlerden ilgili belgelerin aslı veya noter tasdikli sureti._

__

_ c. Komisyonun uygun olmadığına karar verdiği personelin yerine yükleniciye yazılı olarak bildirilmesi halinde, en geç 30 gün sonra yüklenici tarafından uygun şartları taşıyan eleman temin edilerek komisyonun kontrolüne gönderilecektir. _

__

_ d. Yüklenicinin şartname doğrultusunda hizmetlerin ifası için görevlendireceği personel; idarenin denetim ve koordinasyonunda, ilgili mevzuat hükümlerine ve idarenin belirleyeceği talimat ve prensiplere göre çalışmakla yükümlüdür._

__

_ e. Yüklenicinin görevlendireceği personel idareye ait bilgi ve dokümanı hiçbir şekilde çalışma mahallinin dışına çıkaramaz ve dışarıda kullanamaz._

__

_ f. İdare hizmetlerin icrası esasında verim alınmayan veya uygun görülmeyen personelin idarenin mahiyetindeki işine son verilmesini yükleniciden yazılı olarak talep edebilir. İdarenin yükleniciden yazılı olarak talep etmesi halinde; ayrılan personelin yerine en geç 30 gün içerisinde yüklenici tarafından personel temin edilecektir._

__

_ g. Yüklenici hizmetlerin icrası sırasında görevlendirdiği personelin iş akdini; idarenin yazılı onayını almadan iptal etmeyecektir._

__

_ ı. Görevlendirilecek personelin maaş, sigorta, kıdem tazminatı vb. konulardaki her türlü kanuni yükümlülükleri yüklenici tarafından karşılanacaktır._

__

_ i. Personelin işten ayrılması halinde; tüm yasal hakları mer’i kanunların amir hükümleri doğrultusunda yüklenici tarafından yerine getirilecektir._

__

_ j. Yüklenici idarenin bildireceği sayıda personeli idarenin öngöreceği sürede temin etmekle mükelleftir. Bu maddenin uygulanmasından dolayı yüklenici hiçbir hak talebinde bulunamaz._

__

_ k. İhale konusu işin başından sonuna kadar, Kontrol hizmetlerinin yerinde ve sağlıklı yürütülebilmesi için hizmet aracı olarak kullanılmak üzere 2 (İki) adet binek araç; kasko sigortası yapılmış olarak, her türlü bakım, onarım, sigorta, vergi, akaryakıt vs. giderleri yüklenici tarafından karşılanmak kaydıyla İdarenin hizmetine verilecektir. Aracın teknik özellikleri: Asgari 2010 model, Ocak Ayında trafiğe çıkmış, merkezi kilitli, otomatik camlı ve dizel motorlu, Motor gücü asgari 65 BG ve silindir hacmi asgari 1460 cc , aracın boş ağırlığı 900-1250 kğ. Arasında ve bagaj hacmi 510 desimetreküp, dört kapılı,klimalı ve binek tip olacaktır._” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrasında; “ Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

_ a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,_

__

_ b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,_

__

_ yönünde hükümler konulamaz._” hükmü,__

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin 26 ncı fıkrasında; _“4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” _açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (Teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır...” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda anılan 4857 sayılı İş Kanunu hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklaması uyarınca işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere ihale dokümanında yer verilemeyeceği, ancak mezkûr Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde belirtilen şartların oluşması durumunda ise, idarenin ilgili personelin işyerinden veya iş başından uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde belirtilen idarenin önceden çıktığı 2009/154721 İKN’li “2010 Yılı Hizmet Alım ” ihalesine konu işte çalıştırılan personellerin itirazen şikayete konu olan ihale konusu işte çalıştırılması durumunda teknik şartnamenin 5 inci maddesinde belirtilen belgelerin yükleniciden idarece tekrar istenilmemesinin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil etmediği, ancak teknik şartnamenin 5 inci maddesinde yer alan itirazen şikayete konu ihalede idarenin kontrolü neticesinde uygun bulunmayan veya bu ihale konusu işin uygulaması esnasında verim alınmayan veya uygun görülmeyen personelleri yüklenicinin uzaklaştırmasının idare tarafından istenilmesi ve idarenin onayı alınmadan yüklenici tarafından ihale konusu işte istihdam edilen herhangi bir personelin iş akdine son verilememesine ilişkin düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesindeki hükme aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, teknik şartnamenin 5 inci maddesindeki düzenlemelerin ihaleye tekliflerin verilmesi ve verilen tekliflerin değerlendirilmesini etkileyen bir husus olmamasından ötürü ihalenin iptalini gerektirecek bir aykırılığın bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

03.03.2011 tarih ve 1411 sayılı zeyilnameyle değiştirilen idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı 25 inci maddesinde; “…

Gerek ikramiye gerekse de yapılacak olan sosyal yardımlar ile maaş toplamı, 25.3.1.a. “Hizmet Alım İşinin Yürütülmesi için çalıştırılacak Vasıflı Personel Gideri: Aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere; Mühendis ( Yangıncı Personel), Mühendis (Teknik personel), Mühendis ve Kimyager (Arama Kurtarma Personeli) ve Fakültelerin Beden Eğitim Bölüm Mezunları asgari ücretin % 200 fazlası (3 katı) , Teknikerler, Teknisyenler ile İtfaiye Eri, İtfaiye Eri-Cankurtaran ve İtfaiye Şoförleri ve Mühendis ve Kimyager haricindeki Arama Kurtarma Personeline % 170 fazlası (2,7 katı) olarak ödenecektir. teklif fiyata dahildir.” maddesinde belirtilen brüt asgari ücretin %200 ile %170 fazlasının altında kalmayacaktır. İlgili personele Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılıklarını, istekliler teklif fiyatlarına dâhil edeceklerdir. 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 19 Mayıs Atatürk’ü Anma Gençlik ve Spor Bayramı, 30 Ağustos Zafer Bayramı ile 3,5 gün Ramazan Bayramı, 1,5 gün Cumhuriyet Bayramı, 4,5 gün Kurban Bayramı günlerinde toplam 11,5 gün tüm personelin çalışacağı öngörülmüştür.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda anılan idari şartname düzenlemesinde olduğu gibi birim fiyat teklif cetvelinde de ihale konusu işte istihdam edilecek tüm personelin (787 personel) Resmi Tatil ve Bayram Günlerinde 11,5 günlük çalışmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

İş Kanununun 47 nci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçilerin çalışmaması durumunda o günlerin ücretinin işçilere tam olarak ödeneceği, eğer o günlerde işçiler çalışırsa, işçilerin çalıştıkları her ulusal bayram ve genel tatil günü için ayrıca o günün ücretinin de ödeneceği hükmü yer almakla birlikte, resmi tatil ve bayram günlerinde çalışılacak azami gün sayısına ilişkin İş Kanunu ve ilgili mevzuatta herhangi bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, ihale dokümanında belirtilen tüm işçilerin Resmi Tatil ve Bayram Günlerinde 11,5 gün çalışmasına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulunun 02.05.2011 tarih ve 2011/UH.III-1470 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte incelemeye konu ihale, Kurulun 02.05.2011 tarih ve 2011/UH.III-1470 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****