KİK Kararı: 2011/UH.III-1433

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UH.III-1433
BAŞVURU SAHİBİ:
Aksaray Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş., Zafer Mahallesi Ihlara Bulvarı No: 175/1 - 68200 Merkez / Aksaray

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Aksaray Devlet Hastanesi Baştabipliği, Zafer Mahallesi Nevşehir Caddesi No: 117 - 68100 Merkez / Aksaray

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/582808 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık Magnetik Rezonans Çekim Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[09.49].(0219)./2011-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Aksaray Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 21.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık Magnetik Rezonans Çekim Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aksaray Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin 11.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.03.2011 tarih ve 16030 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Sunmuş oldukları belgeler dikkatlice incelenmeden kendi şirketinin yönetimindeki kişiler ile ihaledeki diğer istekli olan Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin yönetimindeki kişilerin aynı olması, ayrıca kendi şirketi ile Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin adres, telefon, faks ve e-mail adreslerinin aynı veya benzer olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik şartnameyle belirlenen MRI cihazının özelliklerinin daha sonra yayınlanan 1 no’lu zeyilnameyle değiştirilerek en düşük kalitedeki MRI cihazının ihaleye teklif verilmesine olanak kılınmasıyla ihaledeki rekabet ortamının zedelendiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi Aksaray Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile ihaledeki diğer istekli olan Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin iletişim bilgilerinin teklif dosyalarından incelenmesi neticesinde;

Başvuru sahibinin sunduğu 09.02.2011 tarihli Oda Sicil Kayıt Suretinde başvuru sahibinin adresinin Zafer Mah. Ekecik Sok. No:1 68200 Aksaray olduğunun belirtildiği, Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin sunduğu 18.02.2011 tarihli Oda Sicil Kayıt Suretinde Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin adresinin Ihlara Bul. 175/1 68200 Aksaray olduğunun belirtildiği,

Başvuru sahibinin sunduğu 30.06.2010 tarih ve 869 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde başvuru sahibinin adresinin Ihlara Bulvarı 175/1 68200 Aksaray olduğunun belirtildiği, Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin sunduğu 03.02.2000 tarih ve 4975 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin adresinin Zafer Mahallesi Nevşehir Kavşağı Aksaray olduğunun belirtildiği,

Başvuru sahibinin sunduğu 17.02.2011 tarihli imza sirkülerinde başvuru sahibinin adresinin Nevşehir Kavşağı Ihlara Bulvarı No:175/1 Aksaray olduğunun belirtildiği, Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin sunduğu 22.06.2010 tarihli imza sirkülerinde Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin adresinin Zafer Mahallesi Ihlara Bulvarı No:175/1 olduğunun belirtildiği,

Başvuru sahibinin sunduğu 21.02.2011 tarihli birim fiyat teklif mektubunda başvuru sahibinin adresinin Yunuskent Mahallesi Ihlara Bulvarı Nevşehir Kavşağı No:175/1 68200 Aksaray olduğu, başvuru sahibinin telefon ve faks numaralarının sırasıyla 0382-2150057 ve 0382-2153578 olduğu, ayrıca başvuru sahibinin e-mail adresinin emine@mimsas.com olduğunun belirtildiği, Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin sunduğu 21.02.2011 tarihli birim fiyat teklif mektubunda Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin adresinin Zafer Mah. Ihlara Bul. No:175/1 68200 Aksaray olduğu, Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin telefon ve faks numaralarının sırasıyla 0382-2150057 ve 0382-2153578 olduğu, ayrıca Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin e-mail adresinin oozey@mimsas.com olduğunun belirtildiği,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda anılan tespitler ışığında başvuru sahibi ile Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin aynı adrese, telefon ve faks numaralarına sahip olduğu, yalnızca teklif mektuplarındaki e-mail adreslerinin farklı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibinin teklif mektubunda Emine Pişkin’in isim ve imzasının bulunduğu, başvuru sahibinin teklif dosyasında 16112933792 T.C. Kimlik No’lu Emine Pişkin’in başvuru sahibi adına teklif vermeye vekil kılındığı 17.02.2011 tarih ve 02724 sayılı noter onaylı Vekaletname ile 18.02.2011 tarih ve 02852 sayılı İmza Beyannamesinin yer aldığı, bu Vekaletnamede Emine Pişkin’in ihaleye teklif vermeye tevkil eden kişinin Reşat Özey olduğunun belirtildiği, başvuru sahibinin teklif dosyasındaki 30.06.2010 tarih ve 869 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ise başvuru sahibinin ihaleye katılması ve teklif vermesinde müdür Reşat Özey’in temsile yetkili olduğunun belirtildiği, ancak başvuru sahibinin teklif dosyasında yer almayan 24.02.2011 tarih ve 7759 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde; ihale tarihinden (21.02.2011) önce 27.12.2010 tarihinde alınan Yönetim Kurulu Kararıyla şirket müdürü Reşat Özey’in istifasının kabulüne karar verildiği ve daha sonra alınan 17.02.2011 tarihli Yönetim Kurulu Kararıyla resmi ve hususi ihalelere katılmaya Yönetim Kurulu Başkanı Dr. Adil Dereli ve Dr. Ö. Lütfi Dokuzoğlu’nun en az iki imza ile yetkili olduğuna karar verildiğinin belirtildiği, bununla birlikte Reşat Özey’in ihaledeki diğer istekli olan Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin teklif mektubunda isim ve imzasının yer aldığı ve 25.06.2010 tarih ve 7593 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin ihaleye katılması ve teklif vermesinde Reşat Özey’in yetkili olduğunun belirtildiği tespit edilmiştir.

Ticaret siciline tescil, kural olarak bildirici etkiye sahiptir. Ticaret siciline yapılacak tescil, istisnai bazı hallerde kurucu etkiye sahiptir. Tescilin kurucu etkiye sahip olduğu haller Türk Ticaret Kanununda ve yargısal içtihatlarda sınırlı olarak belirlenmiş, olup bu çerçevede, anonim şirketlerde şirket müdürünün atanması, azli veya istifasının tescili, kurucu değil bildirici etkiye sahiptir.

Buna karşılık, tescili gerektiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilan olunmamış hususların üçüncü kişiler tarafından bilinmemesi asıldır. Ancak tescil ve ilan edilmemiş olan bir husus üçüncü kişiye değişik yollardan duyurulmuş ise, keyfiyetin üçüncü kişi tarafından bilindiğini ispat etmek, bu hususu ileri sürene aittir.

Kural olarak ihaleye katılan isteklilerin yeterliklerinin ihale tarihi itibariyle idarece belirlenmesi gerekmekle birlikte, ihale süreci tamamlanmadan ihalenin herhangi bir aşamasında ortaya çıkan yeni hukuki durumun da idarece değerlendirilmesi gerektiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

Buna göre;

1. 27.12.2010 tarihli Aksaray Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin yönetim kurulu kararı ile Reşat Özey’in şirket müdürlüğünden istifası kabul edildiğinden, adı geçen şirketin 21.02.2011 tarihli ihaleye katılması ve teklif vermesinde Reşat Özey’in yetkili olup olmadığı hakkında 27.12.2010 tarihli yönetim kurulu karar tarihinin esas alınması gerektiği,

2. 27.12.2010 tarihli yönetim kurulu kararı ile şirket müdürlüğünden istifası kabul edildiğinden, istifa ile birlikte Reşat Özey’in adı geçen şirketi temsil yetkisi kaldırıldığından, Emine Pişkin’i Aksaray Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin ihaleye teklif vermesinde vekil tayin eden 17.02.2011 tarih ve 02724 sayılı noter onaylı vekaletnamenin geçerli olmadığı,

Sonucuna ulaşılmaktadır.

İhaleye istekli olarak katılan başvuru sahibi Aksaray Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.’ni temsil ve ilzama yetkili olarak Reşat Özey’in Emine Pişkin’i adı geçen şirket adına vekil tayin ettiği ve başvuru sahibi adına sunulan teklif mektubunun bu vekaletnameye dayalı olarak Emine Pişkin tarafından imzalandığı, başvuru sahibine ait teklif dosyası içerisinde Dr. Adil Dereli ve Dr. Ö. Lütfi Dokuzoğlu’nun başvuru sahibini temsil ve ilzama yetkili olduğunu belirten imza sirkülerinin yer aldığı, başvuru sahibi tarafından ihalede sunulan teklifin yetkili olmayan şahıslar tarafından imzalanarak sunulduğu hususunda bir beyanda bulunulmadığı, aksine başvuru sahibi tarafından Kurumumuza sunulan 24.03.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusunda; “Firmamıza ait teklifin” şeklinde ifadelerin yer aldığı, Emine Pişkin tarafından imzalanan itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde yer alan Aksaray 2. Noterliğince düzenlenen 10.03.2011 tarihli ve 03770 yevmiye numaralı vekaletnamede başvuru sahibi adına Dr. Adil Dereli ve Dr. Ömer Lütfi Dokuzoğlu tarafından Emine Pişkin’inin vekil tayin edildiğinin belirtildiği, bütün bu hususların başvuru sahibinin adına sunulan tekliften ve yapılan işlemlerden haberdar olduğunu gösterdiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Reşat Özey’in gerçeğe aykırı beyanla yetkili olmadığı halde verdiği vekaletname ile Emine Pişkin vasıtasıyla başvuru sahibinin ihaleye katılımını sağladığı, Reşat Özey’in ihaleye katılan diğer istekli Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin teklif mektubunda isim ve imzasının yer aldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Yasak fiil veya davranışlar ” başlıklı 17 nci maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

__

…

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

__

…

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

__

…

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmü,

Aynı Kanunun Dördüncü Kısmındaki “ İhalelere katılmaktan yasaklama ” başlıklı 58 inci maddede; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

_ …_

__

_ İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler._

__

_ …_” hükmü,

Yer almaktadır.

__

Bu tespitler çerçevesinde; başvuru sahibinin Reşat Özey’in vekil kıldığı Emine Pişkin’le ihaleye teklif vermesi ile diğer istekli olan Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin ihaleye katılması ve teklif vermesinde temsile yetkili olan Reşat Özey’le ihaleye teklif vermesinin; Mim Sağlık Hizmetleri A.Ş. ile başvuru sahibinin birbirinin teklifinden haberdar olarak ihaleye teklif vererek ihale kararını etkilemeleri ve başvuru sahibinin başkaları adına dolaylı olarak ihaleye teklif vermesi anlamına gelen güçlü bir karine oluşturduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde belirtilen yasak ve fiil davranışta bulunmasından ötürü 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından yayınlanan 27.01.2011 tarih ve 204 sayılı zeyilname ve 04.02.2011 tarih ve 119 sayılı zeyilnameyle teknik şartnamede değişikliğe gidildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü , __

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

_ …_” hükmü,__

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

__

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ …_

__

_ hakkında başvuruda bulunabilir._” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale tarihinden (21.02.2011) üç iş günü öncesine kadar ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiayla idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı, ayrıca ihaleye teklif verdikten sonra söz konusu iddiayla idareye yaptığı şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiayla şikayet ve itirazen şikayet ehliyetine haiz olmadığı, ayrıca şikayet ve itirazen şikayet başvurularının süre yönünden uygun olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****