KİK Kararı: 2011/UH.III-1388

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UH.III-1388
BAŞVURU SAHİBİ:
Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti., Av.Pınar Uslu Çetin Emeç Bulvarı 4.Cadde 5/3 A.Öveçler Çankaya / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun Gazi Devlet Hastanesi Baştabipliği, Yenıdogan Mah. Azızıye Cad. Merkez / Samsun

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/11130 İhale Kayıt Numaralı "36 Ay Süreyle Hbys Tam Otomasyon Yazılım Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[05.94].(0085)./2011-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Samsun Gazi Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 17.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “36 Ay Süreyle Hbys Tam Otomasyon Yazılım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.02.2011 tarih ve 9518 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Samsun Gazi Devlet Hastanesi tarafından yapılan “36 Ay Süreyle HBYS Tam Otomasyon Yazılım İhalesi” işine ilişkin teknik şartnamenin 2.1.43 üncü maddesinde; “ Yüklenici sunucuda ve terminallerde kullanılacak antivürüs programını kendi imkanları ile temin ederek lisansını ihale süresince idaremize verir.(ister yıllık isterse daha uzun süreli lisanslama yapar.)Yüklenici istediği bir antivirüs yazılımını seçmekte özgürdür, fakat bu seçim esnasında idaremizin pc altyapısının performansını dikkate almak zorundadır. Performans düşüklüğüne sebep verecek bir antivirüs yazılımını seçmesinin getirdiği sorumluluk ve cezai işlemler kendisine aittir. İdaremiz ihale süresince yatay ve dikey genişlemeye uygun bir yapılanma yöntemi izleyeceğinden dolayı antivirüs programı, sınırsız kullanıcı olarak bedeli teklif fiyata dahildir" düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesine aykırı olduğu, idarenin söz konusu düzenlemelerde antivirüs yazılımlarının özelliklerini belirtmediği ve yazılımları sınırsız kullanıcılı olarak talep ettiği, ancak söz konusu yazılımların kullanıcı bazında fiyatlandırıldığı, idare tarafından hastanede yer alan donanımlara ve donanımlar üzerinde çalışacak olan antivirüs yazılımın özelliklerine yer verilmemesinin geniş bir ürün yelpazesine sahip olan antivirüs yazılımları konusunda istekliler tarafından çok farklı fiyatların teklif edilmesine sebep olacağı, idarenin söz konusu düzenleme ile sözleşme döneminde alt yapı özelliklerini bilmeden teklif edilen antivirüs yazılımının, sistemi yavaşlatması halinde farklı özellik ve nitelikte başka bir antivirüs yazılımının istekli tarafından alınmasını talep etme hakkını saklı tutmasının ise ifa dönemine ilişkin maliyet ve uygulama belirsizliğine yol açacağı, ihaleye bu düzenleme kapsamında teklif verilmesi halinde teklif fiyatı farklarının oluşacağı, sözleşmenin ifa döneminde de yüklenici ve idare arasında uygulamada uyuşmazlığın oluşacağı, ihaleye katılacak tüm isteklilere fırsat eşitliği yaratmak adına performansı düşürmeyecek şekilde tanımlanan antivirüs özelliklerin şartnamede yer alması, kullanıcı sayısının ve lisanslama süresinin de açık bir şekilde şartnamede yeniden düzenlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartnamenin 2.1.23 ve 2.1.48 inci maddelerinde ihale konusu hizmetin sürdürülebilmesi için gerekli olan malzeme, yedek parça, her türlü donanımın idare tarafından karşılanacağı belirtildiği halde 7.1.1., 7.1.3., 2.1.65 inci maddelerinde isteklilerden belirli olmayan süreler için arıza durumunda idare ürünün yenisini temin edene kadar server (Teknik özelliklerine göre 15.000 - 30.000 Amerikan Doları arasında değişen fiyatlarla temin edilebilmekte), swicth (Teknik özelliklerine göre 25.000 - 50.000 Amerikan Doları arasında değişen fiyatlarla temin edilebilmekte) gibi donanım ürünlerini yedekte bulundurmasının istenildiği, teknik şartnamenin belirtilen maddelerinin birbiri ile çelişkili hazırlandığı, ihale konusu işin HBYS tam otomasyon yazılım ihalesi olduğu, ancak yapılan düzenlemeler ile donanım temini ya da kiralanması gibi ihtiyaçların oluşması durumunda isteklilerin belirli olmayan bir maliyet altına girmesine neden olacağı, idarenin arızalı ürünü temin etme sürelerinin belirli olmamasının isteklilerin kendine ait bir malı hiç bir ücret almaksızın kiralamasına neden olacağı, bu konuda kısıt getirilmesi yoksa HBYS programının alt yapısının İdare tarafından alınacak tedbirler ile sağlanması gerekirken (Teknik Şartname madde 2.1.23 ve 2.1.48 ile belirtildiği üzere), bu şekilde düzenlemeye gidilmesinin tekliflerin oluşturulmasında belirsizliğe neden olacağı, sözleşmenin ifa döneminde idare ve istekli arasında uyuşmazlıkların doğmasına sebebiyet vereceği,

3. T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Çerçeve Alım İlkeleri 5.1. Versiyonunun 7.1 inci maddesinde yazılım ve donanım tedarikinin tek bir firma tarafından yapılmaması halinde izlenmesi gereken yola yer verildiği ve “ Teklif edilecek çözümler için aşağıda belirtilen teknik destek ve hizmet seviyelerine benzer bir seviyelendirme / gruplandırma sistemi Hastane idaresi tarafından geliştirilebilir. Tedarikçisi farklı olan bir donanımdan kaynaklı olduğu tespit edilen problemlerin çözümü, donanımın tedarikçisi tarafından sağlanmalıdır” şeklinde açıklamaların yapıldığı, teknik şartnamenin 7.1.1 ve 7.1.2 nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin anılan açıklamalara uygun olmadığı, konusu yazılım olan işin garanti ve destek hizmetleri içerisine başka firmalar tarafından tedarik edilmiş ve/veya üretilmiş donanımdan (Sunucu, Network Omurga, Kenar Switch) kaynaklı sorunların eklenmesi ve bunların çözüm garantisinin donanım tedarikçisi ve/veya üreticisi firmaya değil de yazılımcı firmaya yüklenmesinin ilgili mevzuata ve uygulamaya aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartnamenin 10.32.4 üncü maddesinde ve İdari Şartnamenin 51.1.1.4 üncü maddesinde; "İş bu teknik şartnamenin 2.1.54 ve 2.1.57 inci maddesinde belirtilen arıza durumunda 1 (bir) saatten daha uzun süre sonunda müdahale edilmeyen, müdahale edildiği halde çözüm üretilemeyen arızalarda sonuç alınana kadar her 1(bir) saat gecikme için 500 (beş yüz ) TL cezai işlem uygulanır. " düzenlemesinin yer aldığı,

Şartnamenin 2.1.54 üncü maddesinde; "Yüklenici sistemin 7/24 kesintisiz çalışmasını sağlamak maksadı ile gerekli tedbirleri alır. Yukarıda belirtilen elemanlar mesai saatleri süresince(idaremizin belirlediği zaman diliminde) hastanemizde bulunur ve çalışır. Mesai saatleri dışında oluşacak arızalara 30 (otuz) dakika içinde müdahale edecek ve 1(bir) saat içinde çözüm bulacak şekilde çalışma programı düzenler" ve 2.1.57 nci maddesinin "Herhangi bir arıza durumunda mesai saati veya mesai dışı tatil olup olmadığına bakılmaksızın yüklenicinin proje sorumlusuna ve icapçı/nöbetçi personellerine ulaşılacak iletişim bilgileri idaremize verilir. Uzak bağlantı ile çözülemeyen arıza durumunda 30 dk. İçinde idaremizde hazır bulunacaktır." şeklinde düzenlendiği, bu düzenlemenin cezaların tespiti mümkün olmayan hususlar içerdiği, tatil günü dahil 30 dakika içinde yerinde müdahale isteniyor ise ihale dokümanına nöbetçi bir personelin eklenmesi, bu maliyetin de tüm istekliler için aynı şekilde verilmesi için şartnamede bu personele yönelik bilgilendirme yapılması ve maliyet kalemlerine yedek personel maliyetinin de dahil edilmesi ya da mevcut personele fazla çalışma, gece çalışma ücreti ödenmesi düzenlemelerinin yapılması gerektiği, ve bu şekilde yapılacak bir düzenlemenin ihaleye teklif verecek isteklilerin aynı kalemler doğrultusunda teklif vermesini sağlayarak fiyat farklılıkların oluşmasını engelleyeceği, arıza durumunda sonuç alınana kadar her 1(bir) saatlik gecikme için öngörülen 500 TL cezai işlemin fazla olduğu,__

5. Teknik Şartnamenin 10.32.6 ncı maddesi ve İdari Şartnamenin 51.1.1.6 ncı maddesinde yer alan cezai düzenleme ve ilgili maddeler ile atıf yapılan 2.1.70 ve 2.1.78 maddelerindeki düzenlemelere konu olan data teslimi, eski yükleniciye ait HBYS yazılım tarafından üretilen geçmiş dönem verilerin (data), sözleşmeyi imzalayacak yeni istekliye ait HBYS yazılımına aktarımı sırasında sadece sözleşmeyi imzalayacak olan yeni istekliye ilişkin ceza öngörüldüğü, önceki yüklenicinin sorumluluğunun göz ardı edildiği, bu durumun T.C. Sağlık Bakanlığı İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından yayımlanan 19 Ağustos 2010 tarih ve 2010/61 sayılı "Sağlık Bilgi Sistemleri " konulu Genelgesinin "Veri Aktarımı" Başlıklı 6 ncı maddesi ile; "Hastanelerde herhangi bir sebeple mevcut bilgi sisteminin kullanımına son verilecek ve mevcut sistemde yer alan verilerin yeni kurulacak sisteme aktarımı istenecekse, Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri Alımı Çerçeve İlkelerinde yer alan ilgili maddeler ve Ekinde Veri Aktarım Kılavuzuna göre hareket edilecektir." yönündeki düzenlemesindeki ilgili maddeler olan 2.1.6 ncı ve 2.1.7 nci maddelerindeki düzenlemelere aykırı olduğu, yapılan düzenlemeler ile veri aktarımı hususundaki sorumluluğun tamamen yeni yükleniciye verilmesinin uygun olmadığı,

6. Teknik şartnamenin 10.32.8 inci maddesinde ve idari şartnamenin 51.1.1.8 inci maddesinde; "Personellerden izinsiz geç gelen veya erken giden her kişi başına günlük 50,00 TL ceza alınır'' düzenlemesine, teknik şartnamenin 10.32.9 uncu maddesinde ve idari şartnamenin 51.1.1.9 uncu maddesinde; "Raporlu personelin yerine eleman konmaması durumunda her gün için her eksik personel kişi başına 100,00 TL ceza alınır" düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemelerde yer alan şartın sağlanabilmesi için; ya yedek personel çalıştırılması ve maliyetinin de teklife eklenmesi ya da akdi cezanın kaldırılması gerektiği, aksi takdirde yeni eleman temin edilene kadar isteklilerin cezai müeyyide ile karşılaşmamasının mümkün olmadığı,

7. Teknik şartnamenin 10.32.13 üncü maddesinde ve idari şartnamenin 51.1.1.12 nci maddesinde; "İş bu teknik şartnamenin 7.1.1 ve 7.1.2 maddeleri ile bu şartnamenin genelinde tanımlanan cezai yaptırımlarda maddi değeri belirtilmeyen tüm işlemler için idaremiz önce yıllık ihale bedelinin %1 'i kadar günlük ceza işlenir. 7 (yedi) gün içinde idaremizin kabul edeceği bir çözüm üretilmediği takdirde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara uygun olarak işlemler yapılır." düzenlemesinin bulunduğu, belirtilen düzenlemelerin isteklinin sorumluluğunda olmayan hususlar hakkında (işçi, tedarikçi ve yazılımcı firma, vb. üçüncül faktörler) ceza öngörülmesine sebebiyet vereceği ve bunun da Kamu İhale Genel İlkeleri ile Hukukun Genel İlkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; teknik şartnamenin 2.1.43 üncü maddesi ile terminallerde kullanılacak olan antivirüs programının isteklinin uygun gördüğü programı temin etme serbestliği getirdiği, ihalenin sınırsız kullanılıcı olması ve hastanenin de sürekli genişlemeye müsait olması nedeni ile antivirüs programının sınırsız kullanıcı olarak teklif fiyata eklenmesi gerektiği, antivirüs yazılımlarının lisanslama sürelerinin ihale (sözleşme) süresince ister yıllık olarak ister sözleşme sonuna kadar yapılmasının istekliye bırakıldığı, lisanslama süresi yıllık yapılacak olsa bile teklif bedellerine toplam sözleşme süresine göre fiyatlandırılması gerektiği, ihale sözleşmesinden sonra terminallere kurulacak olan antivirüs programının lisansının yıllık olarak da alınabileceği yönünde istekliye tercih seçeneği verilmesindeki amacın hastanelerindeki kullanılan bilgisayarların performansını etkilemesi halinde başka bir antivirüs programı ile değiştirilmesine imkan verebilmek olduğu belirtilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemelerden, şikayet konusu ihalenin 36 ay süreli, sınırsız kullanıcı lisanslı, şartnamede yazılı amacı, kapsamı ve muhteviyatı tanımlı yazılım ve 4 eleman ile birlikte idarenin otomasyon ihtiyaçlarını karşılamak üzere komple HBYS hizmeti alımı, işletilmesi, ihale süresince güncellemelerin ve iyileştirmelerin yapılması, idarede kullanılmakta olan tüm network, bilgisayar ve çevre elemanlarının bakım, onarım ve ayarlarının yapılarak hizmete hazır halde, faal olarak tutulması işlemlerinin yapılması işi olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 inci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

__

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

__

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükümleri,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde; “ (1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

Yer almaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 2.1.43 üncü maddesinde; “ Yüklenici sunucuda ve terminallerde kullanılacak antivürüs programını kendi imkânları ile temin ederek lisansını ihale süresince idaremize verir.(ister yıllık, isterse daha uzun süreli lisanslama yapar.)Yüklenici istediği bir antivirüs yazılımını seçmekte özgürdür, fakat bu seçim esnasında idaremizin pc altyapısının performansını dikkate almak zorundadır. Performans düşüklüğüne sebep verecek bir antivirüs yazılımını seçmesinin getirdiği sorumluluk ve cezai işlemler kendisine aittir. İdaremiz ihale süresince yatay ve dikey genişlemeye uygun bir yapılanma yöntemi izleyeceğinden dolayı antivirüs programı, sınırsız kullanıcı olarak bedeli teklif fiyata dahildir " düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin dilekçesinde belirttiği şikayetlerinden 1, 2, 3, 4 ve 5 inci iddiaları hakkında teknik görüş alınmak için 25.03.2011 tarihli ve 7115-5895 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 05.04.2011 tarihli ve 4317 sayılı yazıda birinci iddiaya ilişkin olarak; “ Antivirüs Yazılımı: Örnek olarak, virüs yazılımlarının da pazarlandığı bir internet sitesinde (www.hepsiburada.com ) yapılan incelemede 50 den fazla farklı anti virüs yazılımı bulunduğu ve kullanıcı başına fiyatları KDV dışında 20 USD ve 55 USD arasında olduğu gözlenmiştir. Öte yandan teknik şartnamede, performans düşüklüğünün ölçütü (örneğin % olarak işleyici zamanının etkilenme oranı vb) belirlenmemiştir. Bu durum, spekülasyonlara ve uygulamada aksaklıklara ve fiyat farklılıklarına neden olabilecektir. Bu nedenle, bu konuda yapılan itiraz haklı olarak __ değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, iddia konusu husus ve teknik görüş birlikte değerlendirildiğinde; antivirüs yazılımı alanında 50 den fazla yazılım bulunduğu ve bu yazılım programlarının kullanıcı başına fiyatlandırıldığı göz önünde bulundurulduğunda, idarenin antivirüs yazılımının özelliklerini belirtmeden ve yazılımları sınırsız kullanıcılı olarak talep etmesinin, isteklilerin tekliflerini hazırlarken maliyet hesaplamaları aşamasında belirsizliğe neden olabileceği, özelliklerin net ve açık şekilde belirtilmemiş olması nedeniyle isteklilerin değişken özellikte antivirüs yazılımı sunmalarına neden olabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında; Teknik şartnamenin 2.1.65, 7.1.1, 7.1.3, 2.1.23, 2.1.48 inci maddelerinde gerekli olabilecek donanımların idare tarafından sağlanacağına dair düzenlemelerin olduğu ve mevcut donanımların arızalanması durumunda (server, switch vb.) idare tarafından bu gibi donanımların derhal temin edilme gibi bir durumun söz konusu olmadığı, arızalı olan donanımların yerine yenisinin alınması belli bir süre alacağından dolayı yüklenici firmanın geçici bir süre işleyişi etkilemeyecek şekilde sistemi çalışır durumda tutması istenildiği belirtilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Teknik şartnamenin 2.1.65 inci maddesinde; “ Yüklenici 7/24 esasına göre çalışmakta olan ve tüm aktif ürünlerin arıza durumlarına karşı kendi tedbirini alır. Gerekli olan durumlarda kendisine ait yedek server, switch gibi sistemi durduracak cihazların yedeğini bulundurur. İhtiyaç olan ürünleri idaremiz temin edene kadar kendine ait bu cihazlarla sistemin çalışmasını sağlar.” düzenlemesi,

7.1.1 inci maddesinde; “ Seviye 1: Önerilen çözümde, yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu şartname maddelerinde yer alan hizmetlerin aksamında kusuru olan ürünlerde (yazılım, sunucu ve omurga switch ve kenar switch) oluşan problem, kurumun genelini ya da bir kısmını çalışamaz duruma getiriyor ise 30 dakikada müdahale ve takip eden 1 saat içinde çözüm garantisi verilecektir. Gerekli olan ürünlerin çalışır duruma getirilmesi (tamir onarım veya yenisi ile değiştirilmesi) yüklenicinin sorumluluğundadır. İdaremiz daha sonra arızalı ürünün yerine yenisini alana kadar yüklenici kendine ait ürünleri kullanarak sistemin çalışmasını sağlar.” düzenlemesi,

__

7.1.2 nci maddesinde; “ Seviye 2: Önerilen çözümde (yazılım, sunucu network omurga ve kenar switch) yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu şartname maddelerinde yer alan hizmetlerin aksamasında kusuru olan ürünlerde oluşan problem, kurumun genel çalışmasını etkilemiyor (hasta ve hastalık bilgi girişi ve sorgulaması ile ilişkili bir durum olmaması kaydı ile) fakat bazı fonksiyonları yerine getiremiyorsa; 3 saatte müdahale ve ertesi gün mesai saati sonuna kadar çözüm sağlanacaktır.” düzenlemesi,

__

7.1.3 üncü maddesinde; “Yüklenici gerektiğinde sistemin çalışmasını olumsuz etkileyen tüm aktif ürünleri kendisine ait ürünlerle değiştirir ve sistemin çalışmasını sağlar. Bu amaçla elinde sunucu, omurga swich, kenar swichlerden yeteri kadar bulundurur. Gerekli durumlarda sistemin çalışması için bunları kullanır. Bu işlemden dolayı yükleniciye ayrıca ücret ödenmez.” düzenlemesi,

2.1.23 üncü maddesinde; “Yüklenici sistemde kullanılan her türlü bilgisayar, monitör, cihaz ve bilgisayar çevre elemanlarını çalıştırmak ihale süresince işletmek ve faal tutmak zorundadır. Gerekli olan parça, malzeme ve her türlü donanım ürünü idaremiz tarafından temin edilir. Yüklenici bu işlemlerin yapılması için ayrıca ücret talep edemez.” düzenlemesi,

2.1.48 inci maddesinde; “ Yüklenici bu elemanların mesai saatleri içinde idarede hazır bulunmalarını sağlar. Bu elemanlar hastanemizin herhangi bir bölgesinde bulunan (hbys dışında da olsa) network ağlarına, hastanemizde kullanılmakta olan tüm bilgisayar ve çevre ürünlerinin donanım arızalarına müdahale ederek sonuçlandırmak zorunda ve sorumluluğundadır. Gerekli olan malzeme ve yedek parça idaremiz tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

Alınan teknik görüş yazısında bu iddiaya ilişkin olarak; “ Hastanenin büyüklüğüne ilişkin genel bilgiler (kullanıcı sayısı, halen var olan donanım vb) teknik şartnamede yer almadığından, gerekecek sunucu ve ağ cihazlarının konfigürasyon ve fiyatları konusunda görüş oluşturulamamaktadır. Bu nedenle belirsizlik söz konusudur. Ancak metinde switch cihazları için belirtilen 25,000-50,000 ABD dolarının yüksek olduğu, gerçekçi olmadığı düşünülmektedir.

__

Öte yandan, bu durum, firmanın olası bir aksama durumu için yedek donanım bulundurmasını gerektirebilecek ve maliyelerin yükselmesine ve kuruma yansıtılmasına neden olabilecektir. Kurumun 7/24 hizmet güvencesi kaygısı ile almaya çalıştığı bu önlem, ihaleyi salt yazılım ihalesi olmaktan çıkarıp, yükleniciye, bir aksama durumunda, hastane yazılımının üzerinde çalışacağı donanım sorumluluğunu da getirmektedir. Ancak nasıl bir**** donanım konfigürasyonu (sunucuların teknik özellikleri, idarenin ne zamana kadar edinebileceği (madde 7.1.1. İdaremiz daha sonra arızalı ürünün yenisini alana kadar...) belirsizdir.

__

_ Sonuç olarak yukarıdaki açıklamalar göz önünde bulundurularak switch fiyatlarının yüksekliği dışında yapılan itirazın haklı olduğu düşünülmektedir.”_ ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, teknik görüş ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddelerinin birbiri ile çelişkili olarak düzenlendiği, donanımla ilgili teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin istekliler açısından belli olmayan bir maliyet artışına yol açacağı, hizmet alımı kapsamında sistemin aksaması durumunda donanıma ilişkin maliyetlerin de yüklenici tarafından geçici bir süre için bile olsa karşılanacağının belirtilmiş olmasının teklif fiyatlarının oluşturulmasına belirsizliğe yol açabileceği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında; T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Çerçeve Alım İlkelerindeki düzenlemelerinin bir şartname olmadığı, klavuz olduğu, mevcut olan donanımlar için bir garanti istenmediği, donanımlardan kaynaklanan arızaların giderilememesi durumunda idare yenisini alana kadar işleyişin devam etmesi için yükleniciden çözüm üretilmesinin istendiği belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

__ Alınan görüş yazısında bu iddiaya ilişkin olarak; “ _T.C.___Sağlık Bakanlığı Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Çerçeve alım ilkeleri belgesi: Söz konusu belgenin kapak sayfasında "Bu __doküman, bir şartname değildir. Şartname hazırlığında göz önüne alınacak bazı önerileri içermektedir." ibaresi yer almaktadır. Teknik şartnamede bu önerilerden yararlanıldığı gözlenmiştir. Bu nedenle, uyulma zorunluluğu olmadığından dolayı, mevzuata aykırılığın söz konusu olmadığı düşünülmektedir. Donanım ile ilgili açıklama ise madde-2 de verilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 7.1.1 ve 7.1.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemeler ile, konusu yazılım olan işin garanti ve destek hizmetleri içerisine başka firmalar tarafından tedarik edilmiş ve/veya üretilmiş donanımdan (Sunucu, Network Omurga, Kenar Switch) kaynaklı sorunların eklenmesi ve bunların çözüm garantisinin donanım tedarikçisi ve/veya üreticisi firmaya değil de yazılımcı firmaya yüklenmesinin uygun olmadığı anlaşıldığından, donanıma ilişkin yukarıda yer alan değerlendirmeler de göz önüne alındığında, bu konudaki iddianın da yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında; Bakanlık klavuzunda dahi bu gibi durumlarda idarelerin nöbetçi personel istemesi veya bulundurması önerisinin mevcut olmadığı, arıza durumlarında şartnamede istenilen personellerin müdahalesi gerekli olduğu, yedek personel isteme durumunun söz konusu olmadığı belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

Teknik şartnamenin 10.32.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 51.1.1.4 üncü maddesinin 07.02.2011 tarihli zeyilname ile düzeltilmiş son şeklinin; “Tekn ik şartnamenin 2.1.54 ve 2.1.57 maddesinde belirtilen arıza durumunda 1 (bir) saatten daha uzun süre sonunda müdahale edilmeyen, müdahale edildiği halde çözüm üretilemeyen arızalarda sonuç alınana kadar her 1(bir) saat gecikme için aylık hak ediş bedelinin %01 (Bindebir) oranında cezai işlem uygulanır.” olduğu belirlenmiştir.

Aynı şartnamede; “2.1.53.Yüklenici hizmetlerin sürekliliğinin sağlanması ve sistemin sorunsuz çalışabilmesi için yazılıma ve tüm network ağlarına (HBYS, İnternet Ağları), donanıma müdahale edebilecek özellikte aşağıda belirtilen elemanlarını sözleşme tarihinden itibaren sözleşme süresi boyunca idarede bulunduracaktır.

__

__

Eğitim Destek Personeli

7/24 saat

1 Kişi

En az Ön Lisans Seviyesinde Bilgisayar Programcılığı/Donanım,Tıbbi Sekretarya Bölümü Mezunu

__

Eğitim Destek Personeli

7/24 saat

1 Kişi

En az Ön Lisans Seviyesinde Bilgisayar Programcılığı/Donanım,Tıbbi Sekretarya Bölümü Mezunu

Donanım Destek Personeli

7/24 saat

1 Kişi

En az Ön Lisans Seviyesinde Bilgisayar Donanım /Elektronik Bölümü Mezunu

Network Personeli

7/24 saat

__

1 Kişi

En az Ön Lisans Seviyesinde Bilgisayar Donanım /Elektronik Bölümü Mezunu

Çalıştırılacak olan personellere ait belgeler sözleşme imzalandıktan sonra idareye ibraz edilecektir.

__

2.1.54. Yüklenici sistemin 7/24 kesintisiz çalışmasını sağlamak maksadı ile gerekli tedbirleri alır. Yukarıda belirtilen elemanlar mesai saatleri süresince(idaremizin belirlediği zaman diliminde) hastanemizde bulunur ve çalışır. Mesai saatleri dışında oluşacak arızalara 30 (otuz) dakika içinde müdahale edecek ve 1(bir) saat içinde çözüm bulacak şekilde çalışma programı düzenler.

2.1.55. Yukarıda belirtilen elemanlar mesai saatleri dışında aylık icap listesi oluşturularak arızaya müdahale etmeleri sağlanacaktır. Bu listeler her ay oluşturularak idaremize teslim edilecektir. Elemanların yetersiz kaldıkları durumlarda firma merkezinde irtibat kuracakları ilgili personellerinde isim ve cep telefon numaraları aylık olarak idaremize sunulacaktır. Zamanında çözülemeyen arızadan da firma sorumludur.

2.1.56.Yüklenici firma merkezi ile irtibat kurulması bakımından idaremiz bünyesinde çalıştırdığı personelleri için en az 1(bir) adet cep telefonu ve hattı, ayrıca Acil servis hizmetlerinde bir aksamaya mahal vermemek ve hızlı iletişim sağlamak maksadı ile bu amaçla kullanılmak üzere 1(bir) adet daha cep telefonu ve hattı tahsis eder. Bu telefonlar sadece şirket personelleri ile görüşmeye açık olabilir. Bu hizmetleri için ayrıca ücret talep edemez. Bu telefonların 7/24 çalışması için gerekli tedbirleri alır.

2.1.57.Herhangi bir arıza durumunda mesai saati veya mesai dışı tatil olup olmadığına bakılmaksızın yüklenicinin proje sorumlusuna ve icapçı/nöbetçi personellerine ulaşılacak iletişim bilgileri idaremize verilir. Uzak bağlantı ile çözülemeyen Arıza durumunda 30 dk. içinde idaremizde hazır bulunacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler, iddia konusu husus ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayanan bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, teknik şartnamede yüklenicinin sistemin 7/24 kesintisiz çalışmasını sağlamak için alması gereken tedbirlerin kendilerine bırakıldığı, yapılan düzenlemelerden idarenin sistemi 7/24 işletmesi için ayrıca bir yedek personel istediğinin anlaşılmadığı, şartnamede istenen 4 adet personelin mesai saatleri dışında aylık icap listesi oluşturularak arızaya müdahale etmelerinin sağlanmasının yüklenicinin sorumluluğunda olduğu anlaşılmıştır.

Arıza durumunda sonuç alınana kadar her 1 (bir) saatlik gecikme için öngörülen 500 TL cezai işlemin fazla olduğu iddiasına ilişkin olarak ise, söz konusu hususun 07.02.2011 tarihli zeyilname ile düzeltildiği, sonuç alınana kadar her 1(bir) saat gecikme için aylık hak ediş bedelinin % 01 (Bindebir) oranında cezai işlem uygulanacağı şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 10.32.6 ncı maddesinde; “İş bu teknik şartnamenin 2.1.70 maddesinde belirtilen veri aktarımlarının hatalı veya eksik yapılmasının tespit edilmesi halinde 5 iş günü içinde hata veya eksiklikler düzeltilecektir. Bu süre sonunda düzeltilmeyen hataların olumlu sonuçlandırılıncaya kadar geçen her gün için aylık hak ediş bedelinin % 5’i kadar cezai işlem uygulanır.” düzenlemesi,

2.1.70 inci maddesinde; “Yüklenici daha önce hastanemizde kullanılan ve var olan verileri kayıpsız bir şekilde kendi sistemine aktarmak zorundadır. İhale sonrası sözleşmeyi müteakip yapılacak ilk iş bu olacaktır. Aktarılan veriler idaremizin ilgili birimleri tarafından kontrolü yapılacaktır. Yanlış ve hatalı aktarılan verilerin tespit edilmesi durumunda, ihale sürecinin hangi aşamasında olursa olsun istekli sorumlu olacaktır Bu durumun tespit edilmesi ile birlikte hemen çözüm ve eksikliğin giderilmesi çalışmalarına başlanacaktır. Bu süre 5 iş gününü geçemez.” düzenlemesi,__

2.1.78 inci maddesinde; “İdare tarafından gerek görülmesi halinde bir başka kurumdan da bu komisyona üyeler davet edilebilir. Aktarımın sorunsuz bir şekilde yapıldığına/yapılabileceğine dair yeterli kanıt ve bu kanıtların tüm taraflarca kabulü gerçekleşmedikçe önceki ve yeni yüklenicinin hak edişleri ve teminatları ödenmez, iade edilmez.” düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

Alınan teknik görüş yazısında; “ Teknik şartname madde 2.78 de, "önceki ve yeni" yüklenicilerin sorumluluklarının sürdüğünün dolaylı olarak belirtildiği düşünülmektedir.

__

_ Uygulamada, yeni yüklenicinin eskisinden farklı olması durumunda sorunlarla karşılaşılabilmekte, eski yükleniciler yeni yüklenicilere veri aktarımı konusunda destek vermede isteksizlik ve direnç gösterebilmektedir. Aktarma sürecinde, hem eski hem de yeni yüklenicinin bir arada çalışması söz konusudur, idarenin, verilerin eksiksiz, doğru ve aktarılmaya uygun bir biçimde yeni yükleniciye teslim edilmesini sağlayacak önlemleri alması gerekir. Bu tür önlemler, kısmi de olsa, Çerçeve belgesi ekinde öneri niteliğinde verilmiştir. Şartnamede de yer almasının uygun olduğu düşünülmektedir.” _ifadelerine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemelerinde veri aktarımı konusunda aktarımın sorunsuz bir şekilde yapıldığına/yapılabileceğine dair yeterli kanıt ve bu kanıtların tüm taraflarca kabulü gerçekleşmedikçe önceki ve yeni yüklenicinin hak edişleri ve teminatları ödenmeyeceği, iade edilmeyeceği belirtildiğinden, yapılan düzenlemelerin T.C. Sağlık Bakanlığı İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından yayımlanan 19 Ağustos 2010 tarih ve 2010/61 sayılı "Sağlık Bilgi Sistemleri" konulu Genelgesinin "Veri Aktarımı” başlığı altında yer alan açılmalara uygun olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; söz konusu personellerin raporlu olması durumunda raporlu olduğu gün kadar yerine aynı vasıflara sahip başka bir personelin görevlendirilmesi amaçlanmış olup, rapor alan personelin yerine aynı gün görevlendirme yapılması değil, raporlu gün kadar yerine başka personel çalıştırılması gerektiği, ilgili ceza maddesinin raporlu personelin yerine eleman konmaması durumunda ceza uygulanacağını belirttiği, aynı gün eleman konmaması gibi bir ifadenin mevcut olmadığı açıklanarak iddia reddedilmiştir.

Teknik şartnamenin 10.32.8 inci maddesi ile idari şartnamenin 51.1.1.8 inci maddesinin 07.02.2011 tarihli zeyilname ile düzeltilmiş son şeklinin; “Personellerden izinsiz geç gelen veya erken giden her kişi başına günlük olarak aylık hak edişin % 02 (Bindeiki) oranında ceza alınır.” olduğu,

Yine aynı zeyilname ile**** idari şartnamenin 51.1.1.9 uncu maddesinin ve teknik şartnamenin 10.32.9 maddesinin; “ Raporlu personelin yerine eleman konmaması durumunda her gün için her eksik personel kişi başına aylık hak edişin % 03 (Bindeüç) oranında ceza alınır.” şeklinde düzenlendiği,

__

Tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan düzenlemelerden, söz konusu personellerin raporlu olması durumunda raporlu olduğu gün kadar yerine aynı vasıflara sahip başka bir personelin görevlendirilmesi amaçlandığı, rapor alan personelin yerine aynı gün görevlendirme yapılması değil, raporlu gün kadar yerine başka personel çalıştırılması gerektiği, ilgili ceza maddesinin raporlu personelin yerine eleman konmaması durumunda ceza uygulanacağını belirttiği, aynı gün eleman konmaması gibi bir ifadenin mevcut olmadığı anlaşıldığından bu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.__

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; 3 üncü ve 4 üncü maddelerde açıklamanın yapıldığı belirtilerek iddia reddedilmiştir.

Teknik şartnamenin 10.32.13 üncü maddesinde; “ İş bu teknik şartnamenin 7.1.1 ve 7.1.2 maddeleri ile bu şartnamenin genelinde tanımlanan cezai yaptırımlarda maddi değeri belirtilmeyen tüm işlemler için idaremiz önce yıllık ihale bedelinin %1’i kadar günlük ceza işlenir. 7 (yedi) gün içinde idaremizin kabul edeceği bir çözüm üretilmediği takdirde 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara uygun olarak işlemler yapılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemenin isteklinin sorumluluğunda olmayan hususlar hakkında yüklenici için idarece ceza öngörülmesine sebebiyet verebilecek, ceza konusunda idarenin takdir ve yetki alanını çok geniş tutmasına neden olabilecek bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” __ başlıklı 4 üncü maddesinde belirtilen “eşit hak ve yükümlülük” ilkesine aykırı olduğu belirlenmiştir.

__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****