KİK Kararı: 2011/UH.III-1043

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/024
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 21.03.2011
Karar No : 2011/UH.III-1043
BAŞVURU SAHİBİ:
Miran Tıbbi Teknoloji Ürünleri ve Özel Sağlık San. Tic. Ltd. Şti., Diclekent Bulvarı 68.Sokak Altınsoy Sitesi Bp Petrol Arkası B Blok No:1 Kayapınar/Diyarbakır

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Elazığ Yolu Üzeri 10.Km.Üçkuyular Mevkii Kayapınar/Diyarbakır

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/5275 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012 Mali Yılları 1 Adet Değişken Açılı Çift Dedektörlü Spect/Bt Sistemi ile Aksesuarları ve Kemik Mineral Dansimetresi ile Görüntülemetetkikleri Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[06.06].(0257)./2011-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011-2012 Mali Yılları 1 Adet Değişken Açılı Çift Dedektörlü Spect/bt Sistemi İle Aksesuarları ve Kemik Mineral Dansimetresi İle Görüntülemetetkikleri Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Miran Tıbbi Teknoloji Ürünleri ve Özel Sağlık San. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.02.2011 tarih ve 9562 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin “Genel ve Ortak Koşullar” başlıklı D.10’uncu maddesinde; kesinleşen ihale kararının ihale üzerinde bırakılan istekliye tebliğini müteakip “75” gün içinde sistemin kurularak hizmet vermeye hazır hale getirilmesi gerektiği düzenlenmiş iken, zeyilname ile bu süresinin “30” güne indirildiği, teknik şartnamede yapılan değişikliğin rekabeti daralttığı ve hastanede cihazı kurulu bulunan isteklinin lehine avantaj sağladığı, zira ihaleye konu cihazların ithalat süresinin en az “60” gün olduğu ve ihale üzerinde bırakılacak isteklinin cihazı hastanede kurulu değil ise “75” günden önce sistemin kurulması işleminin tamamlanmasının mümkün olmadığı, bu itibarla teknik şartnamenin zeyilname ile değişik D.10’nun maddesinin rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, ihale konusu iş veya benzer iş tanımı mevcut iken, 7.6 ncı maddesinde “nükleer tıp görüntüleme hizmeti alımı”nın benzer iş olarak kabul edilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

3. İhale konusu iş kapsamında alımı yapılacak olan kemik mineral dansitometresi ve diğer bazı alımların nükleer tıp görüntüleme hizmeti kapsamında değerlendirilemeyeceği bu nedenle ihale dokümanında yer verilen benzer iş tanımının, “nükleer tıp hizmeti” şeklinde belirlenmiş olmasının rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca bölgede ve ülke genelinde nükleer tıp hizmeti sunan firmaların sınırlı sayıda olmasından dolayı ihalenin, hastanede cihazı kurulu bulunan firmanın üzerinde kalacağının ihale öncesinde belli olduğu, benzer iş tanımının, fırsat eşitliği ve rekabet ilkesine uygun şekilde “temel sağlık hizmetleri” şeklinde belirlenmesi gerektiği,

4. İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde yer alan, ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak teklif mektubu ekinde sunulacak iş deneyim belgesi tutarının, teklif edilen bedelin en az % 20’si oranında olması gerektiği şeklindeki düzenlemenin rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, iş deneyim belgesi oranının olabilecek en düşük düzeyde belirlenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; ihaleye konu hizmetin adı; “2011-2012 Mali Yılları 1 Adet Değişken Açılı Çift Dedektörlü SPECT/BT Sist. ile Aksesuarları ve Kemik Mineral Dansimetresi ile Görünt. Tetkikleri” şeklinde düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin 48.1 inci maddesin de yer alan; “Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 75 (yetmişbeş) gün içinde işe başlanır.” şeklindeki düzenleme zeyilname ile değiştirilerek, anılan maddede yer alan “75 gün” ibaresi “30 gün” şeklinde yeniden tanzim edilmiştir.

Teknik şartnamenin “A) Değişken Açılı Çift Dedektörlü Spect/Bt Sistemi” başlıklı İlk maddesinde yer alan; “4.1. Cihazın kurulması sözleşme imzalanıp yer teslimini müteakip en geç 75 (yetmişbeş) takvim günü içerisinde firma tarafından idarece gösterilecek yere bu teknik şartnamede belirtilen şekilde yapılarak hasta alınır hale getirilecektir. Montaj için gerekli tüm malzeme ve masraflar firma tarafından karşılanacaktır.” şeklideki düzenleme ile,

Aynı şartnamenin “D) Genel ve Ortak Koşullar” başlıklı son maddesinde yer alan; “10. İhaleyi kazanan firma kendisine tebliği müteakiben 75 (yetmişbeş) gün içerisinde hastanenin kendisine göstereceği yere sistemleri kurarak hizmet vermeye hazır hale getirecektir. Bu tarih firma ve hastane idaresi arasında bir tutanak ile tespit edilecektir ve zaruri şartlarda belgelenmesi suretiyle idarece süre uzatımı verecektir. İhale sonucunda, yeni ihalenin gecikmesi v.b. gibi nedenlerle yeni sistemin kurulmasının gecikmesi halinde ilgili firma ile 4734 sayılı kanunun ilgili hükümlerine göre aynı şartlarda alım yapılabilir.” şeklindeki düzenleme,

Zeyilname ile değiştirilerek anılan şartname maddelerinde yer alan “75 gün” ibareleri “30 gün” şeklinde yeniden düzenlenmiş, böylece işe başlama süresi kısaltılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “…ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir….” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılması işleminin sebep unsurunun “tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksiklikler” olduğu anlaşılmaktadır.

İhale konusu işte kullanılacak cihazların temini ve hizmet verilecek yerde kurulumu işlemi için, işin niteliği gereği belli bir zamana ihtiyaç duyulduğu, dolayısıyla ihaleye teklif sunacak isteklilere, söz konusu işe özgü makul bir süre tanınmaması halinde ihaleye katılımın azalacağı ve bazı firmalar lehine önemli oranda avantaj sağlanacağı hususları açıktır.

İdarece, yüklenicinin işe başlaması için makul bir süre olarak ihale dokümanında 75 gün öngörülmüş, ancak işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik bir hata söz konusu olmadığı veya idarece bu husustaki gerekçe açıkça ortaya konmadığı halde zeyilname ile bu süre önemli oranda kısaltılmıştır. Bu nedenden dolayı tesis edilen işlem, sebep unsuru açısından hukuka aykırı hale gelmiştir.

Öte yandan anılan Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin yapacakları ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.

Yaklaşık maliyetin 2.510.256,41 TL olduğu şikayete konu ihalede, başvuru sahibi Miran Tıbbi Teknoloji Ürünleri ve Özel Sağlık San. Tic. Ltd. Şti. ve Diyar-Med Sağ. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti. olmak üzere iki firma tarafından ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye tek isteklinin teklif sunduğu ve teklif bedelinin 2.509.836,07 TL olduğu, 15.02.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile de, ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Zeyilname ile yapılan düzenlemenin, rekabeti önemli oranda ortadan kaldıracak surette ihalenin sonucunu da etkilediği görüldüğünden, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde; “7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olamaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin benzer işe ilişkin 7.6 ncı maddesinde; “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel Sektörde Gerçekleştirilen her türlü nükleer tıp görüntüleme hizmet alım işi kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddia etmiş olduğu üzere, idari şartnamenin anılan 7.5 inci maddesinde benzer iş tanımının yapılmadığı, söz konusu düzenlemede istekliler tarafından teklif mektubu kapsamında sunulacak iş deneyim belgelerine ilişkin süre ve oranlara ait asgari değerlere yer verildiği, benzer iş tanımının şartnamenin 7.6 ncı maddesinde yer aldığı, dolayısıyla şartnamede aynı veya farklı birden fazla benzer iş tanımı bulunmadığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi iddiasında “kemik mineral dansitometresi” ve diğer bazı hizmet alımlarının nükleer tıp görüntüleme hizmeti kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmekte, ancak “diğer alımlar” ile kast edilen hizmetlerin hangi hizmetler olduğu hususu, itirazen şikayet dilekçesinden anlaşılamamaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü nükleer tıp görüntüleme hizmet alım işi kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu iş kapsamında sunulacak hizmetlerin tür ve niteliğine idari şartname ekindeki listede ve teknik şartnamenin 16 ncı maddesinde 52 hizmet kalemi şeklinde yer verildiği görülmüştür.

Belirtilen hizmetlerin tamamının nükleer tıp görüntüleme hizmeti niteliğinde olup olmadığı, nükleer tıp hizmeti sayılamayacak hizmet kalemleri varsa bunların hangileri olduğu hususları ile bu hizmetlerin toplam yaklaşık maliyet içerisindeki ağırlığının tespiti amacıyla 08.03.2011 tarihli yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiş, gönderilen 15.03.2011 tarihli cevap yazısında;

“1. Şartname ekindeki listede tanımlanan işlemler nükleer tıp bölümlerince gerçekleştirilen hizmetlerdir. Listenin son iki sırasındaki Kemik Dansitometresi işlemleri Radyoloji ve Nükleer Tıp bölümlerince gerçekleştirilir. Bu nedenle listede tanımlanmış tüm hizmetler nükleer tıp hizmeti olarak kabul edilebilir.

__

2. Listede nükleer tıp bölümünde yapılmayacak, nükleer tıp hizmeti sayılmayacak hizmet tanımlanmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan görüş yazısı göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu iş kapsamında alımı yapılacak hizmetlerin tamamının nükleer tıp hizmeti niteliğinde olduğu ve belirtilen hizmetlerin tamamının nükleer tıp birimlerince sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla ihale ilanı ve idari şartnamede benzer iş tanımının “kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü nükleer tıp görüntüleme hizmet alım işi” şeklinde düzenlenmiş olmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

18.01.2011 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3 üncü maddesinin 4.3.1. “İş deneyim belgeleri” başlıklı 4.3.1 inci alt maddesinde;“Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 20 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı içerikteki düzenlemeye idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 3 ve 4 üncü fıkralarında; “… İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

…

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.

İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş deneyimine ilişkin oranlar üçüncü fıkranın (a) bendine göre belirlenen oranın, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde 2/5’i alınarak hesaplanır ve bu oranlar yeterlik kriteri olarak öngörülür. Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar yeterlik kriteri olarak öngörülür.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin “İşe başlama ve bitiş tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde, işin süresinin 671 gün olacağı düzenlenmiştir.

Karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. 4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,__

__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 inci maddesinde;(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Yer almaktadır.

__

İncelenen iddiaya ilişkin olarak ilanın Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarih olan 18.01.2011 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre sona erdikten sonra 09.02.2011 tarihinde idare kayıtların alınan şikayet dilekçesi ile başvuruda bulunulduğu, bu itibarla başvurunun anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri uyarınca süresi içinde yapılmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddiaya yönelik başvurunun reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****