KİK Kararı: 2011/UH.II-909

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/020
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 07.03.2011
Karar No : 2011/UH.II-909
BAŞVURU SAHİBİ:
Beşler Bilişim Yemek Gıda Basın Yayın Dağıtım San. Tic. Ltd. Şti., Erciyes İş Yerleri Sitesi 196. Cadde No:12 Macunköy/Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Malzeme Müdürlüğü, Gar Binası 3. Kat Komisyon Bürosu Haydarpaşa/İstanbul

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/355 İhale Kayıt Numaralı "Haydarpaşa İşçi İaşe Merkezinde Yemek Yapımı Dağıtımı ve Diğer Yan Hizmetlerin Yürütülmesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[04.64].(0218)./2011-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Malzeme Müdürlüğü tarafından 01.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Haydarpaşa İşçi İaşe Merkezinde Yemek Yapımı Dağıtımı ve Diğer Yan Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Beşler Bilişim Yemek Gıda Basın Yayın Dağıtım San. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.02.2011 tarih ve 6959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Sözleşme tasarısında sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerinin düzenlenmediği, idare tarafından verilen cevap yazısında da sigorta istenilmediğinin belirtildiği ancak teknik şartnamenin 6.8 inci maddesinde sigortanın idare tarafından yapılacağı ve primin yüklenici tarafından ödeneceğinin düzenlendiği, ilgili düzenleme ile sigorta primlerinin ödenmesinin yüklenicinin sorumluluğu olduğunun düzenlendiği diğer taraftan istekliler açısında sağlıklı bir maliyet hesabı yapılmasına engel teşkil edecek şekilde uygulanacak sigorta türlerine göre teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşme ve eklerinde belirtilmediği,

2. Teknik şartnamenin 4.7 nci maddesi ile personel değişikliğinde idare onayı alınmasının zorunlu hale getirildiği, söz konusu düzenlemenin İş Kanununa aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin a bendinde işin adının; “ Haydarpaşa İşçi İaşe Merkezinde Yemek Yapımı Dağıtımı ve Diğer Yan Hizmetlerin Yürütülmesi İşi ” şeklinde düzenlendiği ve aynı maddenin (c) bendinde işin miktarı ve türü olarak; “ Haydarpaşa İşçi İaşe Merkezinde alıcı mutfağında (günlük ortalama 450 adet /yemekten toplam 94.950 ad. Yemek) yüklenici tarafından tabldot usulü yemek üretimi, servis ve dağıtım ile diğer yan hizmetlerin yürütülmesi işi” olarak belirtildiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin “yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 6.8 inci maddesinde; “ Mutfaklarda ve yemekhanelerde meydana gelebilecek rizikolara karşı all- risk sigortası ile rizikonun gerçekleşmesi halinde TCDD’ nin diğer birikimlerinin uğrayabileceği zararlara karşı mali mesuliyet sigortası TCDD tarafından yaptırılacak ve primi yüklenici tarafından ödenecektir.

__

_ Ayrıca, besin zehirlenmelerine karşı personelin mali mesuliyet sigortaları (TCDD Hastanelerinde yaptırılan tedaviler dahil) TCDD tarafından yaptırılacak ve primi yüklenici tarafından ödenecektir._” düzenlemesinin,

Anılan başlığın 6.9 uncu maddesinde ise; “ Her hangi bir nedenle sigorta şirketince ödenmeyen hasar veya tazminat tutarı yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin,

Bulunduğu görülmüştür.

Sözleşme tasarısının “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinde; “ 21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” düzenlemesi yer almakta olup, benzer düzenlemeye Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 21 inci maddesinin 33 nolu dipnotunda “ İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir.” ve 34 nolu dipnotunda da; “****21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” şeklinde yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin teknik şartnamesinin 6.8 inci maddesinde meydana gelebilecek rizikolara karşı all-risk sigortası ile rizikonun gerçekleşmesi halinde idarenin diğer birikimlerinin uğrayabileceği zararlara karşı mali mesuliyet sigortası ve besin zehirlenmelerine karşı personelin mali mesuliyet sigortalarının idare tarafından yaptırılacağı ancak primlerin yüklenici tarafından ödeneceği düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır, diğer taraftan sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde iş ve işyerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlemesine yer verildiği, sigortaya ilişkin uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

Teknik şartname ve sözleşme tasarısındaki düzenlemeler dikkate alındığında sigortaya ilişkin sorumluluğun yüklenici veya idareye ait olup olmadığı hususunun açık olmadığı tespit edilmiştir. Teknik şartnamede yer alan düzenleme esas alındığında sigorta yaptırılması işleminin idare tarafında gerçekleştirileceği belirtilmesine karşın ödeme yükümlülüğünün prim bedeline yer verilmeden yükleniciye bırakılmasının, söz konusu düzenleme nedeniyle istekliler tarafından teklif edilen bedellerin eşit şartlarda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açık olduğundan mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, söz konusu sigortanın idare tarafından yaptırılmasının fakat ödeme sorumluluğunun yükleniciye bırakılmasının da, rekabet sonucu oluşması beklenen teklif bedellerini etkileyeceğinden, Kamu İhale Kanunun temel ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde yer alan düzenleme esas alındığında bahse konu madde de sigorta bedelinin yüklenici tarafından karşılanacağı öngörülmesine rağmen sigortaya ilişkin uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesinin anılan Genel Şartname hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, teknik şartname ve sözleşme tasarısının belirtilen maddelerinin birbirine uygun olmaması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin son fıkrasında düzenlenen “ İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 4.7 nci maddesinde; “Teklif mektubunda belirtilen ve şartnamenin 1.2 maddesinde işin düzenli olarak yerine getirilmesi için taahhüt edilen, görevlerine göre dağılımı yapılmış personel sayısından az personel çalıştırılmayacak olup, eksik personel derhal tamamlanacak, idarecinin onayı olmadan personel değişikliğine gidilmeyecektir.” düzenlemesine,

Anılan şartnamenin 4.8 inci maddesinde; “idareci tarafından beğenilmeyen veya iş disiplinine uymayan yüklenici personeli yükleniciye bildirilecek, bildirimi müteakiben personelin değişimi sağlanacaktır.” d üzenlemesine, aynı şekilde 4.9 uncu maddesinde; “Yüklenici personeli yaptığı iş konusunda tecrübeli ve güvenilir nitelikte olacaktır.” düzenlenmesine

Yer verildiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun Tanımlar başlıklı ikinci maddesinin son fıkrasında; “….Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.....” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru konusu ihalede teknik şartnamenin 4.7 nci maddesinde yer alan düzenlemenin ve devamında yer verilen 4.8 ve 4.9 uncu maddesinde yer alan düzenlemelerin İş Kanununun anılan hükmünde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte olmadığı, işin sürekliliğinin sağlanmasını teminen işyerinde uyulması zorunlu kuralları belirlemeye yönelik düzenlemeler olduğu değerlendirilmiştir. Teknik şartnamede yer verilen söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****