KİK Kararı: 2011/UH.II-4149 (12 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/080
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 12.12.2011
Karar No : 2011/UH.II-4149
BAŞVURU SAHİBİ:
Sivas Beyaz Saray Tabl. Yemek Gıda Eğt. Temz. Tic. San. Ltd. Şti., MEHMET AKİF ERSOY MAHALLESİ 11.SOKAK NO:10 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Şeyhali Mah. Atatürk Cad. 4 60400 TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/174201 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 12 Taşıma Merkezi İlköğretim Okulundaki Toplam 1635 Öğrenciye 145 İş Gününde Sıcak Sulu Öğle Yemeği Verilmesi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3852].(0220)./2011-16Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Zile İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 01.11.2011tarihindepazarlık usulü ile yapılan “2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 12 Taşıma Merkezi İlköğretim Okulundaki Toplam 1635 Öğrenciye 145 İş Gününde Sıcak Sulu Öğle Yemeği Verilmesi” ihalesine ilişkin olarak Sivas Beyaz Saray Tabl. Yem. Gıd. Eğt. Temz. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 02.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.11.2011tarih ve 49031sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine aykırı olduğu,

2. İdarece şikayet başvurusuna verilen cevap yazısının 03.11.2011 tarihli olmasına rağmen 17.11.2011 tarihinde faks ile bildirim yapıldığı ve posta ile gönderilen cevap yazısının da 17.11.2011 tarihinde tebliğ edildiği, idarece uygun süreler içerisinde cevap verilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

01.11.2011 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Uzunyayla Reh. Özl. Eğit. Hiz. Tem. Gıd. San. Ltd. Şti.nin teklifinin, teklif dosyasında banka referans mektubu bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin teklifleri geçerli olarak değerlendirilerek bu isteklilerden son tekliflerini vermelerinin istenildiği, isteklilerin son tekliflerini vermeleri üzerine idarece en düşük teklifi veren Sedir Yemekçilik Gıd. Tar. Hay. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde ihalenin bırakıldığı, başvuru sahibi Sivas Beyaz Saray Tabl. Yem. Gıd. Eğt. Temz. Tic. San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu iş, “2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 12 Taşıma Merkezi İlköğretim Okulundaki Toplam 1635 Öğrenciye 145 İş Gününde Sıcak Sulu Öğle Yemeği Verilmesi” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

_(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.)_İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temini işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü hususlarında yapılacak açıklamaları değerlendirerek ihaleyi sonuçlandıracağı hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında gerek tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı gerekse de aşırı düşük teklif değerlendirilmesi neticesinde isteklilerin açıklamalarının yeterli olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin, Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Genel Müdürlüğünün taşımalı öğrencilerin öğle yemeği ücreti konulu yazısında bildirilen KDV hariç ücretin (2,46/1,18=2,278 TL) esas alınarak toplam 540.056,85 TL (=145 gün1635 öğrenci2,278) olarak belirlendiği, söz konusu ihaleye teklif veren isteklilerin son teklif fiyatlarının sırasıyla, 336.646,50 TL (öğün başına 1,42 TL), 360.354,00 TL (öğün başına 1,52 TL), 429.105,75 TL (öğün başına 1,81 TL), 540.531,00 TL (öğün başına 2,28 TL) olduğu görülmüştür.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibinin teklifi ile Rüstem Topaloğlu - Ladik Yemek Fabrikası Gıda Temizlik Taahhüt İşleri’nin hem idarece belirlenen yaklaşık maliyete hem de diğer tekliflere göre düşük olduğu değerlendirilmiş, bu nedenle söz konusu isteklilere Kamu İhale Genel Tebliğinin ”Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, itirazen şikayet dilekçesinde, idarece yapılan 2011/94199 İKN’li “2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 12 Taşıma Merkezi İlköğretim Okulundaki Toplam 1655 Öğrenciye 180 İş Gününde sıcak Sulu Öğle Yemeği Verilmesi” ihalesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin iptal edildiği, aynı idarece aynı konudaki ihalelerde çelişkili davrandığı da ifade edilmiştir. Ancak, bu hususun şikayete konu edilen ihaledeki hukuka aykırılığı desteleyici bir örnek olarak verildiği değerlendirildiğinden bu konuda inceleme yapılmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 02.11.2011 tarihli dilekçe ile yaptığı şikayet başvurusu üzerine 03.11.2011 tarihinde karar alındığı, alınan kararın 11.11.2011 tarihinde postaya verildiği, başvuru sahibi tarafından bu kararın, başvuru sahibinin beyanına göre, 17.11.2011 tarihinde tebliğ edildiği, yine başvuru sahibinin beyanına göre 17.11.2011 tarihinde faks ile bildirim yapıldığı görülmüştür.

İdarece, şikayet başvurusu üzerine 10 gün içerisinde 03.11.2011 tarihinde mevzuata uygun bir şekilde kararın alındığı, bu kararın resmi tatil ve bayram günleri dikkate alındığında, en son 10.11.2011 tarihinde bildirilmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 11.11.2011 tarihinde postaya verildiği, ancak, idarece süresi geçtikten sonra bildirim yapılması sonucunda başvuru sahibinin bir hak kaybına uğramadığı anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemdeki aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca anılan Kanun maddesindeki hüküm gereği, idarenin, şikayet başvuru üzerine aldığı kararı başvuru sahibi dışında diğer isteklilere de bildirmesi gerekirken diğer isteklilere bildirimde bulunulmadığı anlaşılmakla birlikte, idarenin başvuru üzerine aldığı karar, ihale kararını değiştirecek nitelikte olmadığı için diğer isteklilere bildirilmemesinin esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Sedir Yemekçilik Gıd. Tar. Hay. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., başvuru sahibi Sivas Beyaz Saray Tabl. Yem. Gıd. Eğt. Temz. Tic. San. Ltd. Şti. ile Rüstem Topaloğlu - Ladik Yemek Fabrikası Gıda Temizlik Taahhüt İşleri’ne aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin dilekçesinde birinci iddia olarak belirtilen; “Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine aykırı olduğu,” yönündeki iddiasının incelenmesi sonucunda, Kurul çoğunluğunca verilen karar ile iddia yerinde bulunarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin ” Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ” başlıklı 79 uncu maddesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması yönünde “ düzeltici işlem belirlenmesine ” yönelik karar verilmiştir.

Söz konusu ihale; “ Malzeme ve işçilik dahil olmak üzere, 145 iş günü boyunca 1635 öğrenciye sıcak sulu öğlen yemeği verilmesi hizmet alımı ” işi olup, idarece yaklaşık maliyetin Milli Eğitim Bakanlığının belirlediği taşımalı ilköğretim öğrencilerinin öğle yemeği ücreti (KDV hariç) esas alınarak toplam 540.056,85 TL olarak belirlendiği, 5 adet ihale dokümanı satıldığı, 01.11.2011 tarihinde pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilen ihaleye 5 istekli tarafından teklif verildiği, dört isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye son teklif olarak 336.646,50 TL (öğün başına 1.42 TL), ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli tarafından son teklif olarak 360.354,00 TL (öğün başına 1,52 TL), teklif verildiği, diğer geçerli son teklif bedellerinin 429.105,75 TL (öğün başına 1.81 TL) ve 540.531,00 TL (öğün başına 2.28 TL) TL olduğu,

İdarece yapılan değerlendirme neticesinde geçerli teklif olarak belirlenen dört isteklinin tekliflerinin aşırı düşük sorgulamaya tabi tutulmayarak ihalenin en düşük fiyatlı teklif sahibi üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması hususunun Kurul Kararınca uygun bulunması gerekirken, aşırı düşük sorgulama yapılarak ihalenin karara bağlanması yolunda karar verilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif açıklama yapması uygun görülen ihale üzerinde bırakılan istekli teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibinin teklifi ve Rüstem TOPALOĞLU’nun (Ladik Yemek Fabrikası Gıda Temizlik Taahhüt İşleri) tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, bütün tekliflerin birbirine yakın olması nedeniyle idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması hususunun mevzuata aykırılık içermediği, dolayısıyla, hiçbir isteklinin teklifine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan geçerli olan tekliflere göre ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi