KİK Kararı: 2011/UH.II-4047 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UH.II-4047
BAŞVURU SAHİBİ:
Toprak Grup Sosyal Hizmetler Temizlik Tarım Taş. Eğt. İnş. Enerji. Medikal Turizm Gıda Alım Satım San.ve Tic. Ltd. Şti., Gökkuşağı Mah. Ceyhun Atuf Kansu Cadç No : 205/B ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Saray Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğü, Osmangazı Mah. Turgut Özal Bulvarı 162/ ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/163019 İhale Kayıt Numaralı "Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon Ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 12 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3958].(0157)./2011-31Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Başbakanlık Saray Rehabilitasyon Merkez Müdürlüğütarafından 21.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 12 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Toprak Grup Sos. Hiz. Tem. Tar. Taş. Eğt. İnş. Enerji Med. Tur. Gıda Al. Sat. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.11.2011tarih ve 50114sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde hayatın olağan akışına aykırı olarak, yüklenici firmanın hakedişini alamaması, cezalı alması ya da geç alması gibi mücbir sebep halleri gözetilmeden, işçi maaşlarının takip eden ayın 15 (onbeş) ine kadar ödemek zorunda olduğu, işçi ücretlerini ödemeden, yükleniciye aylık hakedişi karşılığı tahakkuk evrakı düzenlenemeyeceği ve ödeme yapılamayacağı yönünde düzenleme yapıldığı,

Bu düzenlemenin ayrıca, 16.1.3 maddesindeki yüklenici firmanın çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 15’inde (onbeşinde) ödemek zorunda olduğu ve hakedişi hesaba geçtikten sonra iki (2) gün içinde işçi ücretlerini ödemek zorunda olduğu yönündeki düzenleme ile çelişki oluşturduğu,

Sözleşme tasarısında, işçi maaşlarının hangi maddeye göre ödenmesi gerektiği konusunun belli olmadığı, 12 nci maddede takip eden ayın 15 (onbeş) ine kadar ödenmesi gerektiği belirtilirken, 16.1.3 maddesinde hakediş hesaba geçtikten 2 gün içinde ödenmesi gerektiğinin belirtildiği, ihale dokümanında çelişki bulunmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği,

2. Sözleşme tasarısının 16.1.5 maddesinde; "…asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen veya işveren vekiline bu durumda olan her bir işçi ve her ay için yüz milyon (100 TL) Lira para cezası verilir" düzenlemesine yer verildiği, rakam ve yazıyla yazılan tutarın farklı olduğu,

Sözleşme tasarısının 16.1.9 maddesindeki "idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı sözleşme % 30 unu geçemeyecektir'' düzenlemesinin, 16.1.5 maddesindeki yazıyla yazılan tutar olan yüz milyon lira para cezası dikkate alındığında tek basına sözleşme bedelinin % 30 undan fazla olduğu,

3. İdari Şartnamenin 47.5 maddesinde; "Bakım Hizmetinde sertifikasız eleman çalıştırılamayacaktır. Ancak Kız Meslek Lisesi, Sağlık Meslek Lisesi Mezunları, bu branşlardaki orta öğretim mezunları ve yüksek okul mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların çalışmaları için diplomaları yeterli olacak, eğitimlerini belgelemeleri kaydıyla sertifika şartı aranmayacak" düzenlemesine yer verildiği,

Bu düzenlemenin anayasaya aykırı olarak gerçekleşecek bir eleman alımı niteliğinde olduğu, idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geleceği, bu işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği,

4. İhale konusu işin niteliğinin 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamında Danışmanlık Hizmet Alımı işi olduğu, bu nedenle ihalenin danışmanlık hizmeti alımı şeklinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılması gerektiği,

5. İdari şartnamenin 47.8 inci maddesinde çalışanların iş güvenliği sorumluluğunun tamamen yükleniciye yüklenmesinin kabul edilemez olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;“ _Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir”_ hükmü,

“Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

_
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz”_hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının “Ödeme yeri ve şartları”başlıklı 12 nci maddesinde; “12.1 …Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır;

Yüklenici, aylık olarak tahakkuk ettireceği işçi ücretlerinin bordro tutarını, her işçi adına ve hesabına olmak üzere hizmetin yapıldığı kuruluşa yakın bir bankaya yatırır ve banka onaylı isim listesini ödeme için gerekli diğer belgelerle birlikte tahakkuk evrakına eklenmek üzere idareye verecektir. Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (onbeş)ine kadar ödemek zorundadır. Yüklenici firma hakedişini alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçilerin maaşlarının belirtilen süre içerisinde ödenmemesi için gerekçe gösteremez. İşçi ücretlerini ödemeden, yükleniciye aylık hakedişi karşılığı tahakkuk evrakı düzenlenmez ve ödeme yapılmaz…” düzenlemesine,

16.1.3 üncü maddesinde; “Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 15?inde (onbeşinde) ödemek zorundadır. Yüklenici firma hakedişi hesaba geçtikten sonra iki (2) gün içinde işçi ücretlerini ödemek zorundadır. İşçi ücretinin süresi içinde kasten ödenmemesi veya geç ödenmesi halinde, sözleşmenin 16.1.5. maddesi uyarınca gerekçesi belirtilmek ve ?yılı için belirlenen idari para cezası? verilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne bildirilir. Maaşların bankaya yatırıldığına ilişkin banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listesi tahakkuk evrakına eklenecektir. Taahhüt evrakı ödeme emri belgesine bağlandığı halde, işçi ücretlerinin süresi içinde kasten ödenmediğinin tespiti halinde ödenmeyen ücretler, firmanın takip eden ödemede hak edişinden kesilerek çalışanların hesabına aktarılacaktır. İşçi ücretleri elden ödenmeyecek, sözleşme imzalandıktan sonra işçilerin kolay ulaşabilecekleri bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödenecektir. Yüklenici hak ediş alamamasını, cezalı almasını ya da geç almasını, işçi ücretlerini süresi içinde ödememek için gerekçe gösteremez. İşçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi nedeniyle 3 (üç) defa cezalı duruma düşülmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerde, işçilerin aylık ücretlerinintakip eden ayın 15’inde ve idare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 2 (iki) gün içerisinde işçilerin hesaplarına aktarılması ve hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun tahakkuk evrakına eklenmesi,

Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması” gerektiği hususu belirtilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesindeki hüküm işçi ücretlerinin en geç 20 gün içinde ödenmemesi halinde, işçinin haklarını güvence altına almakta ve bu amaçla gününde ödenmeyen ücretler için mevduatta uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağını öngörmektedir.

Bu durumda, işverenin işçi ücretini gününde ödemesinin yasal bir zorunluluk olduğu, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde idarenin çalışanların ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol edeceği ve çalışanların ücretlerinin ödenmemesi halinde bunların yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı belirtildiğinden,

İdarece Sözleşme Tasarısında yapılan bahse konu düzenlemenin çalışanların ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu ve sözleşmenin uygulamasına yönelik bu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının 16.1.5 inci maddesinde; “İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102. maddesinin (a) bendinde yer alan 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücretini süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi ve her ay için yüz milyon (100.- TL) lira para cezası verilir hükmü uyarınca, işçi ücretini süresi içinde kasten ödemeyen veya eksik ödeyen işveren veya işveren vekiline, anılan Kanunun 108. maddesi gereğince gerekçesi belirtilmek ve yılı için belirlenen idari para cezası verilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne bildirilir” düzenlemesine,

16.1.9 uncu maddesinde; _“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi, işi süresinde bitirmemesi veya şartnameden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde sözleşme bedelinin % 01 (binde bir) oranında gecikme cezası uygulanır._İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir” düzenlemesine yer verildiği,

İnceleme konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 14.352.540,00 TL (ondört milyon üç yüz elli iki bin beş yüz kırk) olduğu dikkate alındığında, asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi ve her ay için 100.000.000,00 TL (yüz milyon) tutarında para cezası verilmesinin söz konusu olamayacağının açık olduğu,

Dolayısıyla, sözleşme tasarısının 16.1.5 inci maddesindeki “asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen işveren veya işveren vekiline bu durumda olan her işçi ve her ay için yüz milyon (100.- TL) lira para cezası verilir” cümlesindeki para cezasının yüz (100 TL) lira olduğu ve “milyon” ibaresinin sehven eklenmiş olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan,İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına, idareye yaptığı şikayet başvurusunda yer vermediği, bu iddiasını Kuruma itirazen şikayet başvurusu sırasında eklediği anlaşılmış olup,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin yukarıda ifade edilen 12 nci maddesindeki açıklama gereğince, başvuru sahibinin idareye yaptığı başvuruya konu etmediği 2 nci iddiasının incelemesi yapılamayacağından, söz konusu iddianın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “Hizmet:Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasınıve benzeri diğer hizmetleri,” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde iş tanımı” başlıklı 69 uncu maddesinde;“69.1. Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu hizmetin adının, “Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 12 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım Hizmeti Alımı” şeklinde belirlendiği,

ve 2.1.(b) maddesinde;

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Bakım Üniversite asgari ücretin % 55 Fazlası

Kişi/Ay

30,00

12,000

2

Bakım Lise asgari ücretin % 45 Fazlası

Kişi/Ay

593,00

12,000

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktar

1

Resmi Tatil Bakım Üniversite % 55 Fazlası

Gün

210,000

2

Resmi Tatil Bakım Lise % 45 Fazlası

Gün

7000,000

düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin “Yapılacak İşlerin Tanımı” başlıklı II nolu maddesinde; “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik, bakım, giyim, beslenme refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir” düzenlemesine,

“Yapılacak İşlerin Dökümü” başlıklı III nolu maddesinde;

“A-HERGÜN YAPILACAK İŞLER:

1- Altı kirlenen korunma ve bakım altındaki kişilerin (gündüz-gece) derhal altının temizlenmesi belden aşağısının, gerekiyorsa tüm vücudunun ılık su ile yıkanması, kurulanması ve yeniden bezlenmesi.

2- Alt açma işlemi sırasında gerekiyorsa pişik kremi kullanılması, (Doktor tavsiyesi ile).

3- Alt temizliği işleminden sonra biriken atıkların çöp toplama merkezlerine götürülmesi.

4- Korunma ve bakım altındaki kişilerin kirlenen ve ıslanan tüm giysileri ile yatak malzemelerinin hemen değiştirilmesi.

5- Korunma ve bakım altındaki kişilerin yemek ve kahvaltı sonrasında el, yüz ve giysi temizliğinin yapılması, gerektiğinde dişlerinin fırçalanmasına yardımcı olunması.

6- Korunma ve bakım altındaki kişilerin Kuruluş içinde ilgili bölümlere (alt açma odası, banyo, revir, bahçe, yemekhane, egzersiz salonu vb.) götürülmesi ve getirilmesi.

7- Burun ve ağız akıntılarının tahriş etmeyecek malzeme ile silinmesi.

8- Sabah uyandıktan sonra el ve yüzlerinin yıkanarak kurulanması, bu beceriyi kazanmış olanlara, bakım elemanlarının gözetimi altında kendi temizliğinin yaptırılmasının sağlanması.

9- Altı bağlanan kişilerin yatmadan önce kontrol edilmesi gerekiyorsa mutlaka yıkama ve değiştirilme işlemlerinin yapılması.

10-Korunma ve bakım altındaki kişilerin yatarken mutlaka gece kıyafetlerinin giydirilmesi, sabah çıkartılıp, günlük kıyafetlerinin giydirilmesi.

11- Altı bağlandığı halde gece uyku sırasında altını kirletenlerin yıkanması. Temiz ve kuru çamaşırlar ile yatak giysilerinin giydirilmesi, yatak çarşaflarının değiştirilerek uykuya devamının sağlanması.

12-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece belirlenen saatlerde tuvalete kaldırılması.

13-Korunma altındaki kişilerin idarece belirlenen dönem içerisinde sakal tıraşının yapılması.

14-Korunma ve bakım altındaki kişilerin gerektiğinde giysi ve çamaşırlarının değiştirilmesi, giydirilmesi ve çıkartılması.

15-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece uygun görülen günlerde veya gerektiğinde banyolarının yaptırılması, ayrıca banyo öncesinde bu kişilerin el ve ayak tırnaklarının kontrol edilerek uygun makasla kesilmesi.

16-Korunma ve bakım altındaki kişilerin her zaman temiz ve düzenli bir görünüşte olmalarının sağlanması, becerisi olmayanların günlük yaşam aktivitelerine her konudaki desteğin sağlanması (yemek yedirme, tekerlekli sandalye ile dolaşma vb.).

17-Çocukların okula gidiş ve gelişlerinde servis aracına götürülmeleri ve karşılanmaları.

18-Korunma ve bakım altındaki kişilerin sosyal faaliyet amaçlı, kuruluş dışında yapılacak gezi, sinema, tiyatro, kamp gibi etkinliklerinde refakat edilmesi.

19-Çocuklara temizlik alışkanlığı kazandırma konusunda grup sorumlularıyla koordineli çalışılarak dolap, kılık kıyafet düzeninin sağlanması.

20-Kuruluşa uyum sorunu çeken çocukların kurum bakımına alıştırılması veya izin dönemi yoğun ayrılık endişesini yaşayan çocuklara meslek elemanıyla birlikte yardımcı olunması.

21-Yüklenici firma, idare tarafından yukarıda sayılanların dışında verilecek bakımla ilgili diğer görevleri yapmakla yükümlüdür.

B- HER HAFTA YAPILACAK İŞLER:

Söz konusu iş ve işlemler idarenin belirleyeceği günde yerine getirilecektir.

1- Kendi bakımını yapamayan korunma ve bakım altındaki kişilerin mahrem bölgelerindeki tüylerin uygun tüy dökücü krem kullanılarak banyo öncesi temizlenmesi.

2- Korunma ve bakım altında bulunanların banyolarının idarenin belirleyeceği günlerde iki defa yapılması” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde iş tanımı” başlıklı 69 uncu maddesinde yapılan açıklamaya uygun olarak hizmetin tanımının yapıldığı, teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına ve çalıştırılacak personelin görev tanımına detaylıca yer verildiği, dolayısıyla söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı olduğu anlaşıldığından,

Başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, “inceleme konusu ihalenin anayasaya aykırı olarak gerçekleşecek bir eleman alımı niteliğinde olduğu, idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geleceği, bu işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği” yönündeki 3 üncü iddiası ile “ihale konusu işin niteliğinin 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamında Danışmanlık Hizmet Alımı işi olduğu, bu nedenle ihalenin danışmanlık hizmeti alımı şeklinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılması gerektiği” yönündeki 4 üncü iddiası birbiri ile çelişmektedir.

3 üncü iddiasında ihale konusu işin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiği, dolayısıyla ihale edilemeyeceği ifade edilirken 4 üncü iddiasında işin niteliğinin 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesi kapsamında Danışmanlık Hizmet Alımı işi olduğu, bu nedenle ihalenin danışmanlık hizmeti alımı şeklinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, yukarıda 3 üncü iddiaya ilişkin olarak yapılan inceleme kısmında açıklandığı üzere söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı olduğu sonucuna varıldığından,

Başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanununun “İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri” başlıklı 77 nci maddesinde ; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

İşverenler işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Yapılacak eğitimin usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

İşverenler işyerlerinde meydana gelen iş kazasını ve tespit edilecek meslek hastalığını en geç iki iş günü içinde yazı ile ilgili bölge müdürlüğüne bildirmek zorundadırlar.

Bu bölümde ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tüzük ve yönetmeliklerde yer alan hükümler işyerindeki çıraklara ve stajyerlere de uygulanır” hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 47.8 inci maddesinde;“Çalışanların iş güvenliği sorumluluğu yürürlükteki İş Kanunu çerçevesinde tamamen yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma konuyla ilgili her türlü tedbiri almak zorundadır” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece, idari şartnamede yapılan söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun 77 nci maddesine uygun olarak çalışanların iş güvenliğini sağlamaya ve sözleşmenin uygulamasına yönelik olduğu, mevzuata aykırılık taşımadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “ benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder ” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 2.1 (a) maddesinde ihale konusu hizmetin tanımı; “ Saray Engelsiz Yaşam Bakım Rehabilitasyon ve Aile Danışma Merkezi Müdürlüğü 2012 Yılı 12 Aylık Personel Çalıştırılmasına Dayalı Özel Bakım Hizmeti Alımı” olarak belirtilmiştir.

2.1.(b) maddesinde ise;

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Bakım Üniversite asgari ücretin % 55 Fazlası

Kişi/Ay

30,00

12,000

2

Bakım Lise asgari ücretin % 45 Fazlası

Kişi/Ay

593,00

12,000

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktar

1

Resmi Tatil Bakım Üniversite % 55 Fazlası

Gün

210,000

2

Resmi Tatil Bakım Lise % 45 Fazlası

Gün

7000,000

Düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin “Yapılacak İşlerin Tanımı” başlıklı II nolu maddesinde; “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik, bakım, giyim, beslenme refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir ” düzenlemesine,

“Yapılacak İşlerin Dökümü” başlıklı III nolu maddesinde;

“A-HERGÜN YAPILACAK İŞLER:

1- Altı kirlenen korunma ve bakım altındaki kişilerin (gündüz-gece) derhal altının temizlenmesi belden aşağısının, gerekiyorsa tüm vücudunun ılık su ile yıkanması, kurulanması ve yeniden bezlenmesi.

2- Alt açma işlemi sırasında gerekiyorsa pişik kremi kullanılması, (Doktor tavsiyesi ile).

3- Alt temizliği işleminden sonra biriken atıkların çöp toplama merkezlerine götürülmesi.

4- Korunma ve bakım altındaki kişilerin kirlenen ve ıslanan tüm giysileri ile yatak malzemelerinin hemen değiştirilmesi.

5- Korunma ve bakım altındaki kişilerin yemek ve kahvaltı sonrasında el, yüz ve giysi temizliğinin yapılması, gerektiğinde dişlerinin fırçalanmasına yardımcı olunması.

6- Korunma ve bakım altındaki kişilerin Kuruluş içinde ilgili bölümlere (alt açma odası, banyo, revir, bahçe, yemekhane, egzersiz salonu vb.) götürülmesi ve getirilmesi.

7- Burun ve ağız akıntılarının tahriş etmeyecek malzeme ile silinmesi.

8- Sabah uyandıktan sonra el ve yüzlerinin yıkanarak kurulanması, bu beceriyi kazanmış olanlara, bakım elemanlarının gözetimi altında kendi temizliğinin yaptırılmasının sağlanması.

9- Altı bağlanan kişilerin yatmadan önce kontrol edilmesi gerekiyorsa mutlaka yıkama ve değiştirilme işlemlerinin yapılması.

10-Korunma ve bakım altındaki kişilerin yatarken mutlaka gece kıyafetlerinin giydirilmesi, sabah çıkartılıp, günlük kıyafetlerinin giydirilmesi.

11- Altı bağlandığı halde gece uyku sırasında altını kirletenlerin yıkanması. Temiz ve kuru çamaşırlar ile yatak giysilerinin giydirilmesi, yatak çarşaflarının değiştirilerek uykuya devamının sağlanması.

12-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece belirlenen saatlerde tuvalete kaldırılması.

13-Korunma altındaki kişilerin idarece belirlenen dönem içerisinde sakal tıraşının yapılması.

14-Korunma ve bakım altındaki kişilerin gerektiğinde giysi ve çamaşırlarının değiştirilmesi, giydirilmesi ve çıkartılması.

15-Korunma ve bakım altındaki kişilerin idarece uygun görülen günlerde veya gerektiğinde banyolarının yaptırılması, ayrıca banyo öncesinde bu kişilerin el ve ayak tırnaklarının kontrol edilerek uygun makasla kesilmesi.

16-Korunma ve bakım altındaki kişilerin her zaman temiz ve düzenli bir görünüşte olmalarının sağlanması, becerisi olmayanların günlük yaşam aktivitelerine her konudaki desteğin sağlanması (yemek yedirme, tekerlekli sandalye ile dolaşma vb.).

17-Çocukların okula gidiş ve gelişlerinde servis aracına götürülmeleri ve karşılanmaları.

18-Korunma ve bakım altındaki kişilerin sosyal faaliyet amaçlı, kuruluş dışında yapılacak gezi, sinema, tiyatro, kamp gibi etkinliklerinde refakat edilmesi.

19-Çocuklara temizlik alışkanlığı kazandırma konusunda grup sorumlularıyla koordineli çalışılarak dolap, kılık kıyafet düzeninin sağlanması.

20-Kuruluşa uyum sorunu çeken çocukların kurum bakımına alıştırılması veya izin dönemi yoğun ayrılık endişesini yaşayan çocuklara meslek elemanıyla birlikte yardımcı olunması.

21-Yüklenici firma, idare tarafından yukarıda sayılanların dışında verilecek bakımla ilgili diğer görevleri yapmakla yükümlüdür.

B- HER HAFTA YAPILACAK İŞLER:

Söz konusu iş ve işlemler idarenin belirleyeceği günde yerine getirilecektir.

1- Kendi bakımını yapamayan korunma ve bakım altındaki kişilerin mahrem bölgelerindeki tüylerin uygun tüy dökücü krem kullanılarak banyo öncesi temizlenmesi.

2- Korunma ve bakım altında bulunanların banyolarının idarenin belirleyeceği günlerde iki defa yapılması” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale ilan metninin 4.4.1 ve idari şartnamenin7.6. maddesinde, benzer işin;“ _Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilenbinaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” _şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak, benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizlik hizmeti işlerinin de benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden binaların genel temizlik hizmetini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.

İhale konusu işin tanımına bakıldığında, kuruluşta koruma ve bakım altındaki kişilerin ; temizlik , bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi) , banyo tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi olduğu, söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, idarece benzer iş tanımı “veya” bağlacı ile genişletilerek, yukarıda belirtilen ve insana yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan insanlara gördürülmek istenmesi, mevzuata ama her şeyden önce, insan bilimlerine ve insan onuruna aykırılık teşkil etmektedir.

İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen temizlik işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.

Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde, kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, söz konusu düzenleme tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi