KİK Kararı: 2011/UH.II-4043 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UH.II-4043
BAŞVURU SAHİBİ:
Mazlum Harita Müh. Hiz. İnş. Eml. Ve Mad. San. Tic. Ltd. Şti., İrfan Başbuğ Cad. Tiana Center kat: 4 No : 20 VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü(Teiaş) 17.İletim Tesis Ve İşletme Grup Müdürlüğü, Ipekyolu Üzeri Teıas-Tedas Sosyal Tesisleri Kat:5 Pk.:49 65300 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/157636 İhale Kayıt Numaralı "3X954 Mcm İletkenli (52+810) Km 380 Kv Sınır -İran-Başkale E.İ.Hattının Kamulaştırma Ve İmar Planları Ve Tasarruf Belgelerin Hazırlanması İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3681].(0176)./2011-41Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü (TEİAŞ) 17. İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğütarafından 02.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “3X954 Mcm İletkenli (52+810) Km 380 Kv Sınır-İran-Başkale E.İ.Hattının Kamulaştırma ve İmar Planları ve Tasarruf Belgelerin Hazırlanması İşi.” ihalesine ilişkin olarak Mazlum Harita Müh. Hiz. İnş. Eml. ve Mad. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 17.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 04.11.2011tarih ve 47722sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdari şartnamenin;

1- 7.5.2 nci maddesinde belirtilen malzemelerin yüklenicinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği, oysa ki Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddesinde makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğunun belirtildiği, bu nedenle sadece ENH Kamulaştırma yazılımının özel bir durum teşkil ettiği, diğer ekipmanlarda ise kendi malı olma şartının aranmaması gerektiği;

2- 7.6 ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımının işin kendisi olarak düzenlendiği ve şikayete konu iş kapsamında yapılacak her bir işin tek bir sözleşmede bulunuyor olması şartının getirildiği, söz konusu yeterlik kriterini karşılayabilecek çok az sayıda firma olduğu, yeterli rekabetin sağlanabilmesi için yapılan benzer iş tanımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun temel ilkeleri çerçevesinde düzenlenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;

“İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” açıklaması bulunmaktadır .

11.10.2011 tarihinde yayımlanan şikayete konu ihale ilanının “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3.2 inci maddesi ile idari şartnamenin aynı başlıklı 7.5.2 nci maddesi;

“Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

1. Harita mühendisi en az 5 yıl deneyimli olmalı.
2. Şehir plancısı yeterli karne grubuna sahip ve en az 3 yıl deneyimli olmalı,
3. Tekniker ve teknisyen en az 3 yıl deneyim sahibi olmalıdır.

Ayrıca Yüklenici Firmanın

A) Yazılım-ENH Kamulaştırma -1 Adet

B) Bilgisayar-2 Adet

C) Total Station- (a) veya,

D) GPS Aletleri (b) 4'lü Set (b)

E) Ekip Otosu: 1

F) Telsiz: 3 Adet

İsteklinin yukarıda belirtilen malzemelerin yüklenici firmaya ait olduğunu sözleşme esnasında noter tespit tutanağı ile veya serbest muhasebeci veya yeminli mali müşavir raporu ile tevsik edilir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemelerine göre, ihale dokümanında kendi malı olma şartı getirilen makine ve ekipman için, istekli veya adayların kendi malı olduğunu tevsik eder ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporunu teklif veya başvuruları kapsamında sunmaları gerekmektedir.

Şikayete konu ihale dokümanında ise, istenen makine ve ekipmanın yükleniciye ait olduğunun sözleşme esnasında tevsik edileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Her ne kadar, idari şartnamenin şikayete konu 7.5.2 nci maddesinde isteklinin kendi malı olduğunu tevsik edici belgelerin sözleşme aşamasında sunması gerektiğine yönelik yapılan düzenlemenin bir yeterlik şartı olup olmadığı tereddüt yaratsa da, başvuru sahibinin 04.11.2011 tarihinde Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu öncesinde eline ulaşmadığı anlaşılan idarenin şikayete cevap yazısından, bu hususun bir yeterlik şartı olarak düzenlenmek istenildiğinin anlaşıldığı ve idarenin söz konusu ENH kamulaştırma yazılımı, bilgisayar, total station-(a) veya GPS aletleri (b) 4'lü Set (b), ekip otosu ve telsiz için, kendi malı olma şartını bir yeterlik kriteri olarak aradığı, ancak idari şartnamede yapılan düzenlemenin, işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu makine ekipmanın niteliği ile işin kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; kamulaştırma yazılımı, bilgisayar, total station/GPS aletleri ve telsizin, işin yürütülmesine esas teçhizatlar olarak değerlendirilebileceği ve yükleniciden sözleşme aşamasında bu makine ekipmanın kendi malı olduğunu belgelendirmesinin istenilebileceği, ancak madde düzenlemesinde herhangi bir kriter aranmayan ekip otosu için yüklenicinin kendi malı olma şartının getirilmiş olmasının; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı ve yapılan düzenlemenin de kendi içinde çelişkili olduğu anlaşılmış ve başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiası bu açıdan yerinde görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde benzer iş;

“İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak,

(ç) bendinde iş deneyim belgesi;

“Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi” , olarak tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72.2 ve 72.3 üncü maddesinde ise;

“İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen tevsik edici belgeler sunulacaktır.

“ Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir.

11.10.2011 tarihinde yayımlanan şikayete konu ihalenin adının “Kamulaştırma ve İmar Planları ve Tasarruf Belgelerin Hazırlanması İşi” , iş tanımının ise “3x954 MCM 52+810 km uzunluğundaki 380 kV Sınır(İRAN)–Başkale Enerji İletim Hattı kamulaştırma ve imar planı haritası yapımı ile kamulaştırmaya esas bilgi ve belgelerin temini” olarak belirlendiği, söz konusu işin yapımla ilgili hizmet işi niteliği taşıdığı görülmüştür.

İhale ilanının “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin aynı başlıklı 7.6 ncı maddesi;

“Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

İlgili Firmanın Geriye doğru Son 15 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan; 380 Kv ve 154 KV'luk Enerji İletim Hatlarının direk ayak enkesitlerin alınması, Kamulaştırma haritası ve imar planlarının hazırlayarak ilgili onay mercii idarelere kontrol ettirilmesi/onaylatılması, kesinleştirilmesi ve kamulaştırma işlemlerine esas teşkil edecek parsel malik (tasarruf) bilgi/belgelerinin temin edilmesi işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler gereğince, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması ve yapılan benzer iş tanımının geniş tutularak ihalede rekabeti arttıracak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Şikayete konu ihaleye ilişkin ilan ve idari şartnamede yapılan benzer iş tanımında yer verilen işlerin ayrı ayrı mı yoksa birlikte mi benzer iş olarak kabul edileceğine yönelik açık bir düzenleme yapılmadığı, her ne kadar anılan Tebliğin yukarıya aktarılan 72.3 üncü maddesinde idari şartnamede açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu düzenlenmiş ise de, idarenin itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadan önce başvuru sahibinin eline ulaşmayan şikayete cevap yazısından, benzer iş tanımında yer verilen işlerin tümünün tek bir sözleşmede aranacağı yönünde iradesini ortaya koyduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, idarenin şikayete cevap yazısında TEİAŞ Genel Müdürlüğünün yapmış olduğu kamulaştırma ihalelerinde de aynı maddeyi uyguladığını beyan ettiği, idareye yapılan şikayet başvurusu ekindeki TEİAŞ Genel Müdürlüğünün farklı grup müdürlüklerince 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapılan aynı konulu ihalelere ilişkin ihale ilanlarında ise, benzer iş tanımının “kamulaştırma haritalarının (yol, kanal boru hattı, enerji iletim hattı vs.) hazırlanması ” şeklinde, rekabeti arttırmaya yönelik belirlendiği görülmüş ve bu hususa yönelik iddianın uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca;

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde;

“İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesine,

7.6 ncı maddesinde ise;

“Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

İlgili Firmanın Geriye doğru Son 15 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan; 380 Kv ve 154 KV'luk Enerji İletim Hatlarının direk ayak enkesitlerin alınması, Kamulaştırma haritası ve imar planlarının hazırlayarak ilgili onay mercii idarelere kontrol ettirilmesi/onaylatılması, kesinleştirilmesi ve kamulaştırma işlemlerine esas teşkil edecek parsel malik (tasarruf) bilgi/belgelerinin temin edilmesi işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.”

Düzenlemesine yer verildiği,

İdari şartnamenin 7.5.1 ve 7.6 ncı maddelerinde yapılan düzenlemenin birbiriyle uyumsuz olduğu, şikayete konu işin yapımla ilgili bir danışmanlık hizmet işi olduğu dikkate alındığında, idari şartnamenin 7.5.1 maddesinin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan;

“Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.” düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi