KİK Kararı: 2011/UH.II-403

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/007
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 24.01.2011
Karar No : 2011/UH.II-403
BAŞVURU SAHİBİ:
Ganinet Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti., Eğitim Mah., Patikayol Sok., Nur Apt., No: 8/22, Kadıköy / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kadıköy Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğü, Fahrettin Kerim Gökay Cad., 34722, Hasanpaşa, Kadıköy/ İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/555411 İhale Kayıt Numaralı "Kadıköy Belediyesi Kurumsal İnternet Portalı, E-Belediye, Mobil Servisler, Web Uygulamaları Tasarım, Güncelleme ve Bakım Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[00.27].(0199)./2011-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kadıköy Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğü tarafından 23.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kadıköy Belediyesi Kurumsal İnternet Portalı, E-Belediye, Mobil Servisler, Web Uygulamaları Tasarım, Güncelleme ve Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ganinet Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 30.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.01.2011 tarih ve 338 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi firma olmalarına rağmen iş deneyimini tevsik için sunulan belgeler arasında bulunan fatura örneğinin yeminli mali müşavir, noter, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi tarafından onaylanmamış olması gerekçe gösterilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firma üzerinde bırakıldığı; mevzuat gereği aslı sunulan faturada mali müşavir onayının gerekmediği; ihalenin iptal edildiği hususunun kendilerine tebliğ edildiği, ancak iptal gerekçesinin talep edilmesine rağmen bildirilmediği, sonuç olarak iptal kararı verilmesinin yanlış olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi firma, 30.12.2010 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Söz konusu şikâyet başvurusuna idarece verilen 31.12.2010 tarihli yazıda; “… hizmet alımı ihalesi ile ilgili başvurunuz incelenmiştir. İnceleme sonucunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri gereği ihale iptal edilmiştir.” ifadeleri bulunmaktadır.

İhale işlem dosyasındaki şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısı üzerindeki bilgilerden, başvuru sahibi firmanın cevap yazısını 31.12.2010 tarihinde elden teslim aldığı anlaşılmaktadır.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevap sonrasında, başvuru sahibi firmanın, 03.01.2011 tarihli dilekçe ile ihalenin iptaline ilişkin kararın gerekçesini idareden talep ettiği görülmektedir.

Bahsi geçen iptal talebine idarece verilen 04.01.2010 tarihli cevapta; “…1) Firmanızın ihaleden elenme sebebi olan, sunmuş olduğunuz iş deneyim belgelerinin usulüne uygun olmadığı ile ilgili şikâyet başvurunuzda belgelerin aslının idarece tasdik edildiğini iddia etmektesiniz. Ancak, tasdik işleminin ihaleden önce mi, yoksa sonra mı yapıldığı tam olarak tespit edilememiştir.

_ 2) İhale dokümanları incelendiğinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin (b), (c), (d) bentlerine istinaden ihalenin iptal edilmesi aynı Kanunun 5. maddesi uyarınca daha uygun bulunmuştur.”_ ifadeleri bulunmaktadır.

Ancak, başvuru sahibi firma, iptal gerekçesini beklemeksizin 04.01.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. Söz konusu dilekçede, şikâyete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi firma olmalarına rağmen iş deneyimini tevsik için sunulan belgeler arasında bulunan fatura örneğinin yeminli mali müşavir, noter, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi tarafından onaylanmamış olması gerekçe gösterilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firma üzerinde bırakıldığı, mevzuat gereği aslı sunulan faturada mali müşavir onayının gerekmediği, ihalenin iptal edildiği hususunun kendilerine tebliğ edildiği, ancak iptal gerekçesinin talep edilmesine rağmen bildirilmediği, sonuç olarak iptal kararı verilmesinin yanlış olduğu ifade edilmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; “ Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. ” hükmü yer almaktadır.

Zikredilen Yönetmelik hükmüne göre, başvuru sahibi firmanın, şikâyet başvurusuna idarece verilen ve ihalenin iptal edildiğini bildiren 31.12.2010 tarihli cevap yazısını aynı gün elden teslim aldıktan sonra beş gün içinde, 04.11.2011 tarihinde, Kamu İhale Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu başvurunun süre yönünden mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu aşamadan itibaren başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi incelendiğinde, 28.12.2010 tarihli kesinleşen ihale kararında, ihalenin Efor Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı belirtilmekte ve söz konusu kararın devamında; “ İş deneyim belgesi olarak sunmuş olduğunuz faturanın, idareye onaylatılmış olup, Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 47. maddesine uygun olarak düzenlenmemiş (Madde 47: Özel sektörde gerçekleştirilen iş deneyimi için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örneği veya bu örneklerin yeminli mali müşavire, noter, serbest mali müşavir veya vergi dairesi fatura örneğinin onayları şeklinde olması) olması nedeniyle firmanız ihale dışı bırakılmıştır. ” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan 30.12.2010 tarihli şikâyet başvurusunda ise “…Halbuki makamınıza faturanın sureti değil, aslı sunulmuştur ve fatura aslı, ihaleden sonra, suretinin aslına uygunluğu bizzat makamınızca onaylanarak tarafımıza geri verilmiştir… Bu bağlamda idareye sunmuş olduğumuz teklif içindeki fatura örneğimiz usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle kararınız ve gerekçesi yanlıştır…” ifadeleri bulunmaktadır.

Konu ile ilgili olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinin birinci fıkrasında;“ Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.” hükmü,__

__

Anılan __ Yönetmeliğin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

_(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” _hükmü yer almaktadır.

İddia konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7 nci maddesinin “Belgelerin sunuluş şekli”**** başlıklı yedinci fıkrasında;****“7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır.

_ …_

_ 7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler.” _düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 47 nci maddesine göre, özel sektöre gerçekleştirilen işlerle ilgili olarak iş deneyimini tevsik için sözleşme ve bu sözleşme ekinde fatura örnekleri veya bu örneklerin mezkûr maddede sayılan şekildeki onaylı suretleri ile aynı maddede belirtilen hallerde sunulması lazım olan diğer belgelerin ibraz edilmesi gerekmektedir. Bahsi geçen Yönetmeliğin 31 inci maddesi ile idari şartnamenin yukarıda belirtilen maddesine göre ise, fatura örnekleri asıl olarak kabul edilir ve istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler.

Yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, şikâyete konu husus irdelendiğinde, idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan başvuru sahibinin teklif dosyasında, iş deneyimini tevsik için sunulan belgeler arasında, bedel içeren 09.09.2010 tarihli bir sözleşme ile 09.12.2010 tarihli bir fatura sureti bulunmaktadır. Her iki belge üzerinde de, “aslı gibidir” kaşesi, mühür, imza ve görevli kişinin isim kaşesi yer almaktadır.

__

Bahsi geçen 09.09.2010 tarihli sözleşmede, sözleşme konusu “Kurumsal internet portalı, logo ve kurumsal kimlik çalışması” işinin 3 ay boyunca devam edeceği ve iş bitiminde ödenecek toplam tutar belirtilmektedir. Sözleşme ile birlikte sunulan 09.12.2010 tarihli fatura suretinde ise, sözleşmede belirtilen tutar yer almaktadır.

İhale işlem dosyasındaki iddia konusu fatura sureti fotokopi olduğundan, 11.01.2011 tarih ve 130 sayılı yazı ile sözü geçen belgenin aslı idareden talep edilmiştir. İdarece gönderilen ve 13.01.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ilgili belgeler arasında bulunan fatura suretinin de asıl belgeden fotokopi yoluyla elde edilmiş bir nüsha olduğu anlaşılmaktadır. Mezkûr belge üzerinde “aslı gibidir” kaşesi, mühür, imza ve görevli kişinin isim kaşesi yer almaktadır.

Yukarıda da değinildiği gibi, başvuru sahibi firmanın 30.12.2010 tarihli idareye şikâyet başvurusunda, iddia konusu faturanın suretinin değil, aslının idareye sunulduğu ve ihaleden sonra faturanın suretinin idare tarafından “aslı gibidir” şeklinde onaylandıktan sonra fatura aslının kendilerine geri verildiği ifade edilmektedir. Buna mukabil, idarenin iptal gerekçesini bildirdiği 04.01.2011 tarihli yazıda, iddia konusu belgelerin tasdik işleminin ihaleden önce mi, yoksa sonra mı yapıldığının tam olarak tespit edilemediği belirtilmektedir. İhale işlem dosyasında, bahsi geçen tasdik işleminin ne zaman yapıldığına dair bir bilgi/belgeye rastlanamamıştır.

Ancak, ihalenin iptal gerekçesinin belirtildiği söz konusu yazıdaki, iddia konusu belgelerin “aslı gibidir” şeklinde tasdik edilmesi işleminin ihaleden önce mi, yoksa sonra mı yapıldığı hususunun tam olarak tespit edilemediği yönündeki ifadeden, ihaleden önce de olsa, sonra da olsa, iddia konusu fatura veya fatura örneğinin aslının idarece görüldüğü sonucu çıkmaktadır. Kaldı ki, belgede yapılan tasdik işleminin ne zaman yapıldığına dair bilgi ve/veya belgeyi muhafaza etme sorumluluğu, ihaleyi yapan idarenin üzerindedir.

Tüm bu veriler ışığında ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, özel sektöre gerçekleştirilen işle ilgili iş deneyimini tevsik için sunulan faturanın aslının veya fatura örneğinin ya ihale öncesinde idarece görüldüğü ve belgenin bir suretinin “aslı gibidir” şeklinde onaylandığı ya da isteklinin teklif dosyası kapsamında, sözü edilen belgenin aslının sunulduğu ve ihale sonrasında asıl belgenin istekliye iade edilerek bir nüshasının “aslı gibidir” şeklinde idarece onaylandığı neticesine ulaşılmaktadır ki, gerek faturanın aslı sunulmuş olsun gerekse de aslı görüldükten sonra idarece “aslı gibidir” şeklinde onaylanmış fatura sureti sunulmuş olsun, her iki durumda da başvuru sahibinin sunmuş olduğu ilgili belgelerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata aykırı bulunmuştur.

Ancak, ihale işlem dosyasındaki belgelerden, şikâyete konu ihalenin 28.12.2010 tarihli karar ile Efor Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, fakat daha sonra başvuru sahibince idareye yapılan şikâyet başvurusunun ardından 31.12.2010 tarihli yazı ile iptal edildiği görülmektedir.

Yukarıda da aktarıldığı üzere, ihalenin iptal gerekçesini bildiren 04.01.2011 tarihli yazının ikinci maddesinde; “İhale dokümanları incelendiğinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin (b), (c), (d) bentlerine istinaden ihalenin iptal edilmesi aynı Kanunun 5. maddesi uyarınca daha uygun bulunmuştur.” ifadeleri bulunmaktadır.

İhale işlem dosyasının Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine ilişkin 05.01.2010 tarih ve 1491367 sayılı üst yazıda; “…Şikâyet başvurusu üzerine ihale dokümanları tekrar incelenmiş, başvuru sahibi firmanın şikâyetinde belirttiği hususların doğruluğu veya yanlışlığı tespit edilememiştir. Ayrıca ihale komisyon üyesi olarak görevlendirilen bir memurun da şikâyetçi firmanın eski büyük ortağı olduğu, şirketten ayrılma tarihinin teknik şartnamenin ve talebin oluşturulmasından sonraki bir tarih olduğu tespit edilmiştir.

_ Tüm bu bilgiler ışığında ihale sürecinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bağlı yönetmelik ve Genel Tebliğ hükümlerinin ruhuna aykırı olduğu düşünülerek söz konusu ihale 31.12.2010 tarihinde iptal edilmiştir. Bu ihale ile ilgili olarak sözleşme düzenlenmemiştir.”_ ifadeleri bulunmaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan başvuru sahibi firmanın teklif dosyasındaki bilgiler ile ihale komisyon üyelerinin karşılaştırılmasından, yukarıda belirtilen yazıda bahsedilen görevli memurun Mustafa Karaçalı isimli kişi olduğu anlaşılmaktadır.

23.11.2010 tarihli yazı ile ihale komisyonu üyesi olarak görevlendirilen Mustafa Karaçalı’nın, teknik şartnamenin hazırlanmasında görev aldığı ve anılan şartnamenin altında imzası olduğu müşahede edilmiştir. İhale konusu hizmet alımının yapılabilmesi için hazırlanan onay talebi yazısının ise 25.10.2010 tarihini taşıdığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında yapılan incelemede, şikâyetçi Ganinet Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. Ltd. Şti.’yi temsil ve ilzama yetkili kişinin Mert Şıdım olduğu belirlenmiştir. Teklif dosyasında yer alan 14.05.2010 tarih ve 7564 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilerden, adı geçen firmanın kurucu ortaklarının Mert Şıdım, Cemal Burak Duman ve ihale komisyon üyesi Mustafa Karaçalı isimli kişiler oldukları görülmektedir. Aynı Gazetede yer alan bilgiye göre, şirketi temsil ve ilzam için Mert Şıdım yetkili kılınmıştır. Şikâyete konu ihalede ihale komisyonu üyesi konumundaki Mustafa Karaçalı ise şirket hisselerinin % 73,375’ine sahiptir.

Ancak, anılan şahsın 26.10.2010 tarih ve 16517 sayı ile tasdikli hisse devir ve temlik sözleşmesi ile başvuru sahibi firmadaki hisselerinin tamamını Arif Eraslan isimli kişiye devrederek 22.11.2010 tarih ve 39967 sayılı ortaklar kurulu kararı ile ortaklıktan ayrıldığı ve bu kararın 30.11.2010 tarih ve 7697 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yayımlandığı tespit edilmiştir.

11.01.2011 tarih ve 130 sayılı yazı ile teknik şartnamenin hazırlanmasında görev alan personel ile bu personelin görevlendirilme tarihine ilişkin bilgi talep edilmiştir. Kurum kayıtlarına 13.01.2010 tarihinde alınan belgeler arasında yer alan ilgili yazıda; “…teknik şartnamenin hazırlanmasında ayrıca bir görevlendirme yapılmamış olup 06.10.2010 tarihinde, web sayfaları tasarım destek bürosunda görevli Mustafa Karaçalı, şef Ayşe Köser ve tarafımca hazırlanıp imzalanmıştır.” ifadeleri bulunmaktadır.

Yapılan tespitlerle ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

…

Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.” hükmü, __

__

Anılan Kanunun “İhale işlem dosyası” başlıklı 7 nci maddesinde ise; “ İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında, bu dosyanın ihale komisyonu üyelerine ne zaman verildiği hususunda herhangi bir bilgi ve/veya belge mevcut değildir.

Sonuç olarak, ihale komisyonu üyesi konumundaki Mustafa Karaçalı’nın, 06.10.2010 tarihli teknik şartnamenin hazırlanmasında görev aldığı, ihale konusu hizmet alımının yapılabilmesi için hazırlanan onay talebi yazısının 25.10.2010 tarihini taşıdığı, adı geçen kişinin 26.10.2010 tarihli hisse devri sözleşmesi ile başvuru sahibi firmadaki hisselerinin tamamını devrederek ortaklıktan ayrıldığı, 23.11.2010 tarihli yazı ile ihale komisyon üyesi olarak görevlendirildiği ve ihale komisyon kararında da imzasının bulunduğu görülmüştür.

Dolayısıyla, söz konusu kişinin, başvuru sahibi firmadaki hisselerinin tamamını devrederek ortaklıktan ayrılması sebebiyle, ihale komisyonu üyesi olarak görevlendirilmeden önce, bahsi geçen firma ile arasındaki hukuki bağının ortadan kalktığı neticesine ulaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitlere ilişkin olarak, Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek ve sonuçlandırmak ve onaylamak ile görevli olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Mezkûr Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (e) bendinde;__“11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır.

Bahse konu mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; Mustafa Karaçalı’nın, ihale komisyonu üyesi olarak atanmasından önceki bir tarihte başvuru sahibi firmadaki hissesinin tamamını devrederek ortaklıktan ayrılması sebebiyle, başvuru sahibinin söz konusu ihaleye teklif vermesinde hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Lakin, söz konusu kişinin, 26.10.2010 tarihine kadar başvuru sahibi firmanın ortağı olması ve bu tarihten önce ihale dokümanı hakkında bilgi sahibi olması ile bu tarihten sonra ihale komisyonu üyesi olarak atanmış olması ve ihale sonuçlanıncaya kadar da bu görevi ifa etmesi nedeniyle, her ne kadar bu durum Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesine aykırı bir fiil olarak nitelendirilemeyecek olsa dahi, izah edilen durumun, zikredilen Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olduğu neticesine ulaşıldığından, idarece verilen ihalenin iptal edilmesine ilişkin kararın yerinde olduğu neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, her ne kadar idarenin başvuru sahibi firmanın teklifini değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu görülmekte ise de, idareye yapılan şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı mevzuatta belirlenen süre dahilinde Kurum kayıtlarına giren itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin iptaline ilişkin olmasından dolayı, yapılan inceleme akabinde idarece verilen ihalenin iptaline ilişkin kararın mevzuata uygun olduğu neticesine ulaşıldığından şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği; ayrıca, teknik şartnamenin hazırlanmasında görev aldıktan sonra ihale komisyonu üyesi olarak atanmadan önce başvuru sahibi firmada sahip olduğu % 73,375 oranındaki hissesini devreden Mustafa Karaçalı’nın bu fiilinin, Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olduğu ve aynı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinin (b) fıkrasında belirtilen rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlar kapsamında bulunduğu neticesine ulaşıldığından, adı geçen kişinin, incelenmek ve değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Şirketin yarıdan fazla hissedarı olması nedeniyle Mustafa Karaçalı hakkında incelenmek ve değerlendirilmek üzere İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****