KİK Kararı: 2011/UH.II-3902

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/076
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 28.11.2011
Karar No : 2011/UH.II-3902
BAŞVURU SAHİBİ:
Deysan Denizli Yemek Gıda Plastik Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti., 3.SANAYİ SİTESİ 89 SOKAK NO:3 DENİZLİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Denizli Devlet Hastanesi, Muratdede Mahallesı Sehıt Albay Karaoglanoglu Caddesı 1 20100 DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/137495 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma Ve Sonrası Hizmetleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3475].(0258)./2011-52Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Denizli Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 13.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Deysan Denizli Yemek Gıda Plastik Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. Sanayi Şubesi’nin 07.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.10.2011tarih ve 46094sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 47.1 inci maddesinde; "...Hastanenin ekonomik, güvenlik, idari ve tıbbi yönden işleyişinin aksamaması için yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz..." şeklinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

2. İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde isteklilerden 5179 sayılı Kanun kapsamında alınan Gıda Üretim İzin Belgelerinin sunulması hususunun düzenlendiği, ancak, 13.06.2010 tarihli ve 27610 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5996 sayılı Kanun ile 5179 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırıldığı, bahse konu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra söz konusu belgenin Gıda Üretim İzin Belgesi olarak değil İşletme Kayıt Belgesi olarak adlandırıldığı, her ne kadar değişiklik tarihinden önce alınmış Gıda Üretim İzin Belgeleri son geçerlilik tarihine kadar kullanılabilecekse de, idari şartnamede sadece 5179 sayılı Kanun kapsamında alınan belgenin istenilmesinin, 5996 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra belge almış ya da belgesini yeniletmiş firmaların ihaleye iştirakini engellediği,

3. Gerek 5179 sayılı Kanun kapsamında gerekse söz konusu Kanunu yürürlükten kaldıran 5996 sayılı Kanun kapsamında revize edilerek hazırlanan Gıda ve Gıda Maddeleri ile Temas Eden Malzemeleri Üreten İşyerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik'te sorumlu yöneticilerin diyetisyen, gıda mühendisi, biyolog, kimyager, ev ekonomisi, veteriner hekim gibi lisans mezunu kişilerden seçileceği belirtilmesine karşın, teknik şartnamenin 4.2 nci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak olan sorumlu yöneticinin sadece diyetisyen veya gıda mühendisi olacağı hususlarının düzenlendiği, başka bir ifadeyle, anılan şartname düzenlemesi ile söz konusu Yönetmelik hükmünün daraltıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “2012 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Sonrası Hizmetleri” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise şartname ekinde

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Normal Yemek

adet

850000,000

2

Diyet Yemek

adet

150000,000

3

Kahvaltı

adet

330000,000

4

Diyet Kahvaltı

adet

62000,000

Şeklinde yer verildiği,

19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği,

47.1 maddesinde; “…Hastanenin ekonomik, güvenlik, idari ve tıbbi yönden işleyişinin aksamaması için yüklenici firma hastane idaresinin haberi ve onayı olmadan personeli işe alamaz ve işten çıkartamaz...” düzenlemesinin bulunduğu,

Sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinden işin 01.01.2012 – 31.12.2012 tarihleri arasında gerçekleştirileceği,

Görülmüştür.

4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin son fıkrasında; “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10 uncu maddesinin altıncı fıkrasında; “Üyelerinin tamamı belediyelerden oluşan mahalli idare birliklerinin, belediyelerin ve savunma, güvenlik ve istihbarat alanında faaliyet gösteren idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere; ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede kullanıldığı işlerde, yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.” düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümlerinden, hizmet işi kapsamında çalıştırılacak personelin seçimi ve işten çıkartılması yetkisinin idarelere ait olduğuna dair düzenlemelere işe ait sözleşme ve şartnamelerde yer verilemeyeceği, bazı istinai idarelerin yapacağı hizmet alımları hariç olmak üzere, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerindeyüklenicinin, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanarak temin edeceği, bununla birlikte yüklenicinin çalıştırılacak personelin seçimine yönelik işleminin idarenin ve kontrol teşkilatının denetim yetkisine tabi olduğu, özellikle kontrol teşkilatının yüklenici tarafından çalıştırılmak üzere belirlenen personeli objektif kriterleri dikkate almak suretiyle onaylama ya da reddetme yetkisine haiz olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan açıklamalar dikkate alındığında, iddia konusu edilen düzenlemenin aynı zamanda üst işveren durumunda olması sebebiyle kendisinin de çalıştırılacak personele karşı bazı sorumlulukları bulunan idarenin, çalıştırılacak personele ilişkin olarak, hizmetin istenilen nitelikte, aksamadan yürütülebilmesi için bilgilendirilmesi ve müdahil olması olarak anlaşılması gerektiği, bu haliyle düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan düzenlemelerle uyumlu olduğu ve 4857 sayılı Kanuna aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihaleye ait ilan 15.09.2011 tarihinde yayımlanmış olup, başvuru sahibinin bu iddiasının anılan ilanda yer alan düzenlemeye ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “ … Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, ilanda yer alan hususlara yönelik başvurularda, şikayetin farkına varıldığı, dolayısıyla şikayet süresinin başladığı tarihin ilk ilan tarihi olduğu ve açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde bahsedilen tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, aksi takdirde başvurunun süre kurallarına uygun olarak yapılmaması sebebiyle reddedileceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin ilana yönelik iddiasını ilanın yayımlandığı 15.09.2011 tarihini izleyen 10 gün içerisinde yapacağı bir şikayet başvurusu ile idareye bildirmesi gerekirken, başvurusunu belirtilen yasal sürenin bitiminden sonra 07.10.2011 tarihinde yaptığı anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 1 inci maddesinden ihale konusu iş kapsamındaki yemek pişirme işleminin idarenin mutfağında yapılacağı,

4.2 nci maddesinde; “Çalıştırılacak Personelin Nitelikleri

Yüklenici firma üstlenmiş olduğu iş için 1 sorumlu yönetici istihdam edecektir. Sorumlu yönetici 5179 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan “Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik” uyarınca diyetisyen, gıda mühendisi olacaktır. Sorumlu yönetici çalışma saatlerinde sorumlu olduğu işyerinde bulunacaktır. Sorumlu yöneticinin diploma örneği bulunacaktır…” düzenlemesinin bulunduğu,

Görülmüştür.

5179 sayılı Kanunun “İstihdam” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Gıda maddeleri ve gıda ile temasta bulunan madde ve malzemeleri üreten işyerlerinde, üretimin niteliğine göre sorumlu yönetici istihdamı zorunludur.

Sorumlu yönetici olabilmeye ve sorumlu yöneticilerin yetki, sorumluluk ve çalıştırılmalarına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmakta olup, anılan Kanun maddesine istinaden çıkartılan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik’te kimlerin sorumlu yönetici olabileceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 29 uncu maddesinde; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinde, sorumlu yönetici aşağıdaki esaslara göre istihdam edilir.

a)Gıda üreten ve altmış beygir gücünün üzerinde motor gücü bulunan veya on ve üzerinde işçi çalıştıran veya su ürünlerini işleyen veya hazır yemek üreten iş yerleri veya yemek fabrikaları veya her türlü gıda katkı karışımları üreten iş yerlerinde; en az dört yıllık lisans eğitimi almış ziraat, gıda, kimya mühendisleri, veteriner hekimler, kimyagerler, su ürünleri mühendisleri, balıkçılık teknolojisi mühendisleri ve biyologlar ile gıda bilimi konusunda en az yüksek lisans yapmış diğer meslek gruplarına mensup kişilerin eğitim dallarına ve üretimin niteliğine göre sorumlu yönetici olarak istihdam edilmeleri her bir iş yeri için zorunludur.

En az dört yıllık lisans eğitimi almış Ev Ekonomisi Yüksek Okulu Beslenme Bölümü mezunları ve Diyetisyenler yemek fabrikasında her bir iş yeri için sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilirler.

b) (a) bendi dışında kalan iş yerleri; (a) bendindeki meslek gruplarına uygun olarak azamî 5 iş yeri için tek sorumlu yönetici istihdam edebilecekleri gibi gıda bilimi konusunda eğitim görmüş tekniker ve teknisyen seviyesindeki elemanlar üretimin niteliğine göre en fazla iki iş yerinden sorumlu olacak şekilde istihdam edilebilirler.

c) (a) bendi dışında kalan iş yerlerinden yılda en çok 3 ay faaliyet gösteren mevsimlik iş yerleri ile 20 beygir gücü ve altında motor gücü bulunan; ekmek ve ekmek çeşitleri üreten iş yerleri, pastacılık ürünleri üreten iş yerleri, mantı, simit, yufka, bazlama, pide, galeta, kadayıf gibi unlu mamul ürünleri üreten iş yerleri, leblebi üreten iş yerleri, ürettiği ürünleri sadece ürettiği mekânda satan diğer iş yerleri; yetkili makamlarca verilmiş ustalık belgesi almış elemanlar, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği/Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu veya bu kurumlarca yetkilendirilmiş bağlı mesleki birimlerinin birlikte açtığı kurslardan sorumlu yöneticilik usta eğitim belgesi almış olmaları hâlinde sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilirler.

d) Gıda ile temasta bulunan madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinde ise her bir iş yeri için sorumlu yönetici olarak gıda, ziraat, makine, petrol, endüstri, kimya mühendisleri veya kimyager istihdamı zorunludur.

e) 60 beygir gücünün altında motor gücüne sahip, kimyasal ve ısıl işlem yapılmadan sadece fiziksel işlem uygulayarak kâğıt ve karton kutu üretimi yapan gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzeme üreten iş yerlerinde (d) bendinde belirtilen meslek gruplarına mensup kişiler azamî 5 iş yerinde sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilir.

f) Sorumlu yöneticinin atanması, kayıtlı bulunulan meslek odasından alınacak belge üzerine noter onaylı sözleşme ile yapılır. İş yeri ile sorumlu yönetici arasında yapılacak noter onaylı sözleşmede, sözleşme süresi ile çalışma gün ve saatleri belirtilmelidir.

g) Sorumlu yöneticiler sadece aynı il sınırları içerisinde sorumlu yöneticilik yapabilirler ve başka bir iş ile iştigal edemezler.

h) Sorumlu yöneticiler EK-7/A ve EK-7/B’de belirtilen iş kollarına göre istihdam edilirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ancak, 5179 sayılı Kanun 13.06.2010 tarihli ve 27610 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 47 inci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte, 5996 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde; “Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç onsekiz ay içinde yürürlüğe konulur. Söz konusu usul ve esaslar ile çıkarılacak yönetmelikler yürürlüğe girinceye kadar, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkındaki Kanun, 1734 sayılı Yem Kanunu, 3285 sayılı Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanunu, 4631 sayılı Hayvan Islahı Kanunu ve 6968 sayılı Ziraî Mücadele ve Ziraî Karantina Kanununa dayanılarak çıkartılan yönetmelik ve diğer mevzuatın, bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur…” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan, 5996 sayılı Kanunun “Sorumluluklar” başlıklı 22 nci maddesinde; “(1) Gıda, gıda ile temas eden madde ve malzeme ve yem ile ilgili faaliyet gösteren işletmeciler, kendi faaliyet alanının her aşamasında bu Kanunda belirtilen şartları sağlamak ve bunu doğrulamakla yükümlüdür.

(2) Gıda ve yem işletmecisi ürettiği, işlediği, ithal ettiği, satışını veya dağıtımını yaptığı bir ürününün, gıda ve yem güvenilirliği şartlarına uymadığını değerlendirmesi veya buna ilişkin makul gerekçelerinin olması durumunda, söz konusu ürünü kendi kontrolünden çıktığı aşamadan başlamak üzere, toplanması için gerekli işlemleri derhal başlatmak ve konu ile ilgili Bakanlığı bilgilendirmek zorundadır. Gıda ve yem işletmecisi, ürünün toplanması gerektiğinde, toplanma nedeni hakkında tüketiciyi veya kullanıcıyı doğru ve etkin olarak bilgilendirmek ve gerekli hâllerde, insan sağlığını korumaya yönelik alınacak tedbirlerin yeterli olmaması durumunda, tüketiciye veya kullanıcıya ürünün iadesi için çağrıda bulunmak zorundadır.

(3) Gıda ve yem işletmecisi, faaliyeti ile ilgili istenen kayıtları güncel tutmak, istendiğinde Bakanlığa sunmak zorundadır.

(4) Piyasaya arz edilecek gıda ve yemlerden onay alınması zorunlu olanlar Bakanlıkça belirlenir. Ürün sahibi, onay için Bakanlıkça talep edilen bilgi ve belgeleri sunmak zorundadır. Bu ürünlerin, onay alınmadan üretimi, ithalatı ve piyasaya arzı yasaktır.

(5) Bakanlık, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak için, gıda ve yem işletmecilerinin üretim, işleme ve dağıtımın tüm aşamalarında resmî kontrolleri yapar, gıda ve yem işletmeleri ile ilgili kayıtları tutar.

(6) Gıda ve yem işletmecisi, ürünle ilgili riskin önlenmesi, azaltılması veya ortadan kaldırılmasından sorumlu olup, bu gibi tedbirlerin alınmasında Bakanlıkla işbirliği yapar. İlgililer, Bakanlıkça alınan önlemlerin uygulanması sırasında hiçbir şekilde engelleme yapamaz.

(7) Ek-1’de belirlenen gıda ve yem işletmeleri, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorundadır. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre, Ek-1’de Bakanlıkça değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler Bakanlıkça çıkarılacak bir tebliğ ile ilan edilir.

(8) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.” hükmü bulunmakta olup, maddenin son fıkrasında yer alan ve Kanunun ekinde bulunan EK-1 Gıda ve Yem İşletmelerinden Üretimin Nevine Göre Personel Çalıştırmak Zorunda Olan İşletmeler ve Bu İşletmelerde Çalışabilecek Meslek Mensupları Listeleri incelendiğinde; hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerleri için sorumlu yöneticiningıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü), kimya mühendisi, kimyager, diyetisyen, ev ekonomisi yüksek okulu beslenme bölümü, veteriner hekim meslek dallarındaki kişilerden belirleneceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, maddenin son fıkrasında belirtilen ve maddenin uygulanması ile ilgili hususları içeren Yönetmelik Bakanlıkça yürürlüğe konulmamıştır.

Bu bağlamda, sorumlu yöneticinin belirlenmesi noktasında 5996 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen Geçici Madde hükmü uyarınca mülga 5179 sayılı Kanuna istinaden çıkartılan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda tereddüde düşülmüş olup, konu Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğüne yazı ile sorulmuştur.

Söz konusu idarenin cevabi yazısından, sorumlu yöneticinin hangi meslek dallarından belirleneceği konusunda mülga 5179 sayılı Kanuna istinaden çıkartılan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı, 5996 sayılı Kanunun Ek-1’inde yer alan listede yer alan meslek dallarından sorumlu yöneticinin belirleneceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 5996 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ve eki Ek-1 Gıda ve Yem İşletmelerinden Üretimin Nevine Göre Personel Çalıştırmak Zorunda Olan İşletmeler ve Bu İşletmelerde Çalışabilecek Meslek Mensupları Listeleri göz önünde bulundurulduğunda; idarece ihale konusu işte çalışması zorunlu olan sorumlu yöneticinin Kanunun ekinde bulunan söz konusu listede sayılan meslek dalları arasında yer alan gıda mühendisi veya diyetisyen unvanına sahip kişi olarak belirlendiğinden, idarenin sorumlu yöneticiye dair belirlemesinin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Neticede, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Teknik şartnamenin 1. maddesinde, ihale konusu iş kapsamındaki yemek pişirme işleminin idarenin mutfağında yapılacağı,

4.2 maddesinde; “Çalıştırılacak Personelin Nitelikleri

_Yüklenici firma üstlenmiş olduğu iş için 1 sorumlu yönetici istihdam edecektir. Sorumlu yönetici 5179 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan “Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik” uyarıncadiyetisyen, gıda mühendisi olacaktır. Sorumlu yönetici çalışma saatlerinde sorumlu olduğu işyerinde bulunacaktır. Sorumlu yöneticinin diploma örneği bulunacaktır…”_düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

5179 sayılı Kanunun 6. maddesinde; “Gıda maddeleri ve gıda ile temasta bulunan madde ve malzemeleri üreten işyerlerinde, üretimin niteliğine göre sorumlu yönetici istihdamı zorunludur.

Sorumlu yönetici olabilmeye ve sorumlu yöneticilerin yetki, sorumluluk ve çalıştırılmalarına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmakta olup, anılan Kanun maddesine istinaden çıkartılan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik’te kimlerin sorumlu yönetici olabileceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 29. maddesinde; “Gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinde, sorumlu yönetici aşağıdaki esaslara göre istihdam edilir.

a)Gıda üreten ve altmış beygir gücünün üzerinde motor gücü bulunan veya on ve üzerinde işçi çalıştıran veya su ürünlerini işleyen veya hazır yemek üreten iş yerleri veya yemek fabrikaları veya her türlü gıda katkı karışımları üreten iş yerlerinde;en az dört yıllık lisans eğitimi almış ziraat, gıda, kimya mühendisleri, veteriner hekimler, kimyagerler, su ürünleri mühendisleri, balıkçılık teknolojisi mühendisleri ve biyologlar ile gıda bilimi konusunda en az yüksek lisans yapmış diğer meslek gruplarına mensup kişilerin eğitim dallarına ve üretimin niteliğine göre sorumlu yönetici olarak istihdam edilmeleri her bir iş yeri için zorunludur.

En az dört yıllık lisans eğitimi almışEv Ekonomisi Yüksek Okulu Beslenme Bölümü mezunları ve Diyetisyenler yemek fabrikasında her bir iş yeri için sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilirler.

b) (a) bendi dışında kalan iş yerleri; (a) bendindeki meslek gruplarına uygun olarak azamî 5 iş yeri için tek sorumlu yönetici istihdam edebilecekleri gibi gıda bilimi konusunda eğitim görmüş tekniker ve teknisyen seviyesindeki elemanlar üretimin niteliğine göre en fazla iki iş yerinden sorumlu olacak şekilde istihdam edilebilirler.

c)(a) bendi dışında kalan iş yerlerinden yılda en çok 3 ay faaliyet gösteren mevsimlik iş yerleri ile 20 beygir gücü ve altında motor gücü bulunan; ekmek ve ekmek çeşitleri üreten iş yerleri, pastacılık ürünleri üreten iş yerleri, mantı, simit, yufka, bazlama, pide, galeta, kadayıf gibi unlu mamul ürünleri üreten iş yerleri, leblebi üreten iş yerleri, ürettiği ürünleri sadece ürettiği mekânda satan diğer iş yerleri; yetkili makamlarca verilmiş ustalık belgesi almış elemanlar, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği/Türkiye Esnaf ve Sanatkârlar Konfederasyonu veya bu kurumlarca yetkilendirilmiş bağlı mesleki birimlerinin birlikte açtığı kurslardan sorumlu yöneticilik usta eğitim belgesi almış olmaları hâlinde sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilirler.

d) Gıda ile temasta bulunan madde ve malzemeleri üreten iş yerlerinde ise her bir iş yeri için sorumlu yönetici olarak gıda, ziraat, makine, petrol, endüstri, kimya mühendisleri veya kimyager istihdamı zorunludur.

e) 60 beygir gücünün altında motor gücüne sahip, kimyasal ve ısıl işlem yapılmadan sadece fiziksel işlem uygulayarak kâğıt ve karton kutu üretimi yapan gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzeme üreten iş yerlerinde (d) bendinde belirtilen meslek gruplarına mensup kişiler azamî 5 iş yerinde sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilir.

f) Sorumlu yöneticinin atanması, kayıtlı bulunulan meslek odasından alınacak belge üzerine noter onaylı sözleşme ile yapılır. İş yeri ile sorumlu yönetici arasında yapılacak noter onaylı sözleşmede, sözleşme süresi ile çalışma gün ve saatleri belirtilmelidir.

g) Sorumlu yöneticiler sadece aynı il sınırları içerisinde sorumlu yöneticilik yapabilirler ve başka bir iş ile iştigal edemezler.

h) Sorumlu yöneticiler EK-7/A ve EK-7/B’de belirtilen iş kollarına göre istihdam edilirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ancak, 5179 sayılı Kanun 13.06.2010 tarihli ve 27610 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 47 inci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte 5996 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde; “Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç onsekiz ay içinde yürürlüğe konulur. Söz konusu usul ve esaslar ile çıkarılacak yönetmelikler yürürlüğe girinceye kadar, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 5179 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkındaki Kanun, 1734 sayılı Yem Kanunu, 3285 sayılı Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanunu, 4631 sayılı Hayvan Islahı Kanunu ve 6968 sayılı Ziraî Mücadele ve Ziraî Karantina Kanununa dayanılarak çıkartılan yönetmelik ve diğer mevzuatın, bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur…” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan, 5996 sayılı Kanunun 22. maddesinde; “(1) Gıda, gıda ile temas eden madde ve malzeme ve yem ile ilgili faaliyet gösteren işletmeciler, kendi faaliyet alanının her aşamasında bu Kanunda belirtilen şartları sağlamak ve bunu doğrulamakla yükümlüdür.

(2) Gıda ve yem işletmecisi ürettiği, işlediği, ithal ettiği, satışını veya dağıtımını yaptığı bir ürününün, gıda ve yem güvenilirliği şartlarına uymadığını değerlendirmesi veya buna ilişkin makul gerekçelerinin olması durumunda, söz konusu ürünü kendi kontrolünden çıktığı aşamadan başlamak üzere, toplanması için gerekli işlemleri derhal başlatmak ve konu ile ilgili Bakanlığı bilgilendirmek zorundadır. Gıda ve yem işletmecisi, ürünün toplanması gerektiğinde, toplanma nedeni hakkında tüketiciyi veya kullanıcıyı doğru ve etkin olarak bilgilendirmek ve gerekli hâllerde, insan sağlığını korumaya yönelik alınacak tedbirlerin yeterli olmaması durumunda, tüketiciye veya kullanıcıya ürünün iadesi için çağrıda bulunmak zorundadır.

(3) Gıda ve yem işletmecisi, faaliyeti ile ilgili istenen kayıtları güncel tutmak, istendiğinde Bakanlığa sunmak zorundadır.

(4) Piyasaya arz edilecek gıda ve yemlerden onay alınması zorunlu olanlar Bakanlıkça belirlenir. Ürün sahibi, onay için Bakanlıkça talep edilen bilgi ve belgeleri sunmak zorundadır. Bu ürünlerin, onay alınmadan üretimi, ithalatı ve piyasaya arzı yasaktır.

(5) Bakanlık, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak için, gıda ve yem işletmecilerinin üretim, işleme ve dağıtımın tüm aşamalarında resmî kontrolleri yapar, gıda ve yem işletmeleri ile ilgili kayıtları tutar.

(6) Gıda ve yem işletmecisi, ürünle ilgili riskin önlenmesi, azaltılması veya ortadan kaldırılmasından sorumlu olup, bu gibi tedbirlerin alınmasında Bakanlıkla işbirliği yapar. İlgililer, Bakanlıkça alınan önlemlerin uygulanması sırasında hiçbir şekilde engelleme yapamaz.

(7) Ek-1’de belirlenen gıda ve yem işletmeleri, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorundadır. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre, Ek-1’de Bakanlıkça değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler Bakanlıkça çıkarılacak bir tebliğ ile ilan edilir.

(8) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.” hükmü bulunmakta olup, maddenin son fıkrasında yer alan ve Kanunun ekinde bulunan EK-1 Gıda ve Yem İşletmelerinden Üretimin Nevine Göre Personel Çalıştırmak Zorunda Olan İşletmeler ve Bu İşletmelerde Çalışabilecek Meslek Mensupları Listeleri incelendiğinde; Hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerleri için sorumlu yöneticininGıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü), kimya mühendisi, kimyager, diyetisyen, ev ekonomisi yüksek okulu beslenme bölümü, veteriner hekim meslek dallarındaki kişilerden belirleneceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, maddenin son fıkrasında belirtilen ve maddenin uygulanması ile ilgili hususları içeren Yönetmelik Bakanlıkça yürürlüğe konulmamıştır.

Bu bağlamda, sorumlu yöneticinin belirlenmesi noktasında 5996 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen Geçici Madde hükmü uyarınca mülga 5179 sayılı Kanuna istinaden çıkartılan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda tereddüde düşülmüş olup, konu Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Gıda ve Kontrol Genel Müdürlüğüne yazı ile sorulmuştur.

Söz konusu idarenin cevabi yazısından, sorumlu yöneticinin hangi meslek dallarından belirleneceği konusunda mülga 5179 sayılı Kanuna istinaden çıkartılan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanmayacağı, 5996 sayılı Kanunun Ek-1’inde yer alan listede yer alan meslek dallarından sorumlu yöneticinin belirleneceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 5996 sayılı Kanunun 22. maddesi ve eki Ek-1 gıda ve yem işletmelerinden üretimin nevine göre personel çalıştırmak zorunda olan işletmeler ve bu işletmelerde çalışabilecek meslek mensupları listeleri göz önünde bulundurulduğunda; iddia konusu edilen teknik şartname düzenlemesinin (ihale konusu işte sorumlu yöneticinin diyetisyen veya gıda mühendisi olmasının istenilmesi) Kanunda yer alan sorumlu yönetici olabilecek meslek dallarını sınırlandırdığı, bu durumun da hali hazırda bünyesinde teknik şartnamede istenilen meslek dalları olanlar (gıda mühendisi veya diyetisyen) dışında Kanun uyarınca sorumlu yönetici olarak belirlenebilecek meslek dallarında olan personel çalıştıran işletmelerin aleyhine olacağı ve bunların da eşit şartlarda ihaleye katılımını engelleyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle; incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi