KİK Kararı: 2011/UH.II-3887

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/076
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 28.11.2011
Karar No : 2011/UH.II-3887
BAŞVURU SAHİBİ:
GERÇEK TURİZM RENT ACAR SERVİS POSTA TAŞIMACILIK VE KARGO NAK. OTO. TARIM GIDA GAZ. İŞ. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. (İDARİ MERCİ TECAVÜZÜ), HACI İLYAS MAHALLESİ KIBRIS ŞEHİTLERİ CAD. ULU ÇARŞI İŞ HANI KAT.2 NO:123 BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Bursa İl Sağlık Müdürlüğü, Hüdavendıgar Mh Hat Cd Saglık Sk 4 16090 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/2172 İhale Kayıt Numaralı "Bursa İl Sağlık Müdürlüğü 112 Ash De Kullanılmak Üzere 8 Adet Şoförlü Ambulans Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.H.[3851].(0184)./2011-52sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Bursa İl Sağlık Müdürlüğütarafından 16.02.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bursa İl Sağlık Müdürlüğü 112 ASH’de Kullanılmak Üzere 8 Adet Şoförlü Ambulans Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Gerçek Turizm Rent Acar Servis Posta Taşımacılık ve Kargo Nak. Oto. Tarım Gıda Gaz. İş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (İdari Merci Tecavüzü)’nin 17.11.2011tarih ve 48991sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

T.C. Bursa 1. İdare Mahkemesinin Kurum kayıtlarına 17.11.2011 tarihinde alınan 2011/669 Esas 2011/814 Karar numaralı Kararından, başvuru sahibinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulunduktan ve başvurusu idarece reddedildikten sonra, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, doğrudan dava açma yoluna gittiği, bu nedenle idari başvuru tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle dosyanın merciine tevdiine karar verilerek dava dilekçesi ile eklerinin Kuruma intikal ettirildiği anlaşılmıştır.

2007/2172 IKN'li “Bursa İl Sağlık Müdürlüğü 112 ASH’de Kullanılmak Üzere 8 Adet Şoförlü Ambulans Hizmet Alımı İşi” ihalesinin 16.02.2011 tarihinde gerçekleştirildiği, şikayetçinin teklifinin, 2008 ve 2009 yılı yılsonu bilançolarının istenen “cari oranı” sağlamadığı ve “Yıllara Yaygın İnşaat Maliyetleri” ile “Hakediş Gelirlerinin” olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, şikayetçinin 14.03.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 23.03.2011 tarihli yazısı ile başvurunun reddedildiği, şikayetçinin bunun üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, 24.03.2011 tarihinde yine idareye yaptıkları başvuru ile eksikliklerini tamamladıklarını bildirip, ihaleye kabul edilmelerini ve ihalenin iptalini talep ettikleri, şikayetçinin bu talebine idarece yanıt verilmemesi üzerine, bu defa, Bursa 1 inci İdare Mahkemesi nezdinde, hakkında idari merci tecavüzü nedeniyle dosyasının Kurumumuza tedvine karar verilen davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

"İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.”,

Aynı Yönetmeliğin 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında da;

“Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.”

hüküm ve düzenlemeleri yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 14.03.2011 tarihli dilekçesi ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.

İdarece şikayete ilişkin olarak alınan 23.03.2011 tarihli kararın şikayetçiye hangi tarihte bildirildiği anlaşılmamakla birlikte, dava dilekçesinin 29.04.2011 tarihli olduğu dikkate alındığında şikayetçinin en geç bu tarih itibariyle idare kararını tebellüğ etmiş olduğunun kabulü gerektiği, kaldı ki idare kararında, kararın 23.03.2011 tarihinde şikayetçinin faks numarasına fakslandığı ve aynı gün taahhütlü postayla gönderildiği hususlarının belirtildiği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu tebellüğ tarihinin dava dilekçe tarihi olan 29.04.2011 tarihinden de önceki bir tarih olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; şikayetçinin, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.11.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan, başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil ve unsurlarına uygun olmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususları tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 3. fıkrasında; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmayacağı, 4. fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, bu yol tüketilmeden Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmenin tek istisnasının ise; idareye yapılan şikâyet üzerine idarece ya da Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet üzerine alınan karar sonrası idarece ihalenin iptal edilmesi durumunda doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara, (c) bendinde de; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikâyet süresinin; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 10. maddesinin 3. fıkrasında; idare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvurunun sonuçlandırılacağı, ancak, ilân ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, 13. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyeti sonuçlandıran idare kararının, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirileceği, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 2. fıkrasında; idareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvuruların veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderileceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Yasanın 65. maddesi ve anılan Yönetmeliğin 24. maddesinin 4. fıkrasında; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı, Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3. maddesinin 2. fıkrasında; istekli olabileceklerin; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabileceği, bununla birlikte, ilana yönelik başvuruda bulunabilmek için de istekli olabilecek sıfatını kazanmak zorunlu olduğundan, bu kapsamda dokümanın satın alınması gerektiği hususuna dikkat edilmesi gerektiği yönünde açıklamaya yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından 14.03.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece 23.03.2011 tarihinde karar alındığı ve alınan kararın başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihin belirtilmediği, ancak şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece alınan kararın 3 gün içerinde ihale yetkilisince postaya verileceği ve takip eden yedinci gün istekliye tebliğ edilmiş sayılacağı yönündeki mevzuat hükümlerinden hareketle, anılan kararın istekliye 02.04.2011 tarihinde tebliğ edilmiş sayılacağından, takip eden 10 gün içerisinde (12.04.2011 tarihinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra 29.04.2011 tarihinde Bursa 1. İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasına yönelik şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikâyet süresi olan 10 günlük sürenin sonu olan 12.04.2011 tarihi yerine, 29.04.2011 tarihinde Bursa 1. İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşıldığından, bu gerekçeyle “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi