KİK Kararı: 2011/UH.II-3841

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/073
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 21.11.2011
Karar No : 2011/UH.II-3841
BAŞVURU SAHİBİ:
Ali Güler - Kuzey Danışmanlık Otomasyon Hizm. İşleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., KAVAKLIBAĞ MAHALLESİ ESKİ HALEP CADDESİ NO:45 GÜL APT. MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Eğitim Bakanlığı Yazıhan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Doğuş Mah. Barış Cad. No:2 44350 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/137923 İhale Kayıt Numaralı "Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamındaki Öğrencilere Yemek Hazırlama Ve Dağıtma İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3575].(0220)./2011-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Eğitim Bakanlığı Yazıhan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 03.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamındaki Öğrencilere Yemek Hazırlama ve Dağıtma İşi” ihalesine ilişkin olarak Ali Güler - Kuzey Danışmanlık Otomasyon Hizm. İşleri Gıda San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 14.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.10.2011tarihli yazısı ile reddi, başvuru sahibinin 28.10.2011tarih ve 46982sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanında gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortasının istendiği, ancak bunun taahhütname, poliçe veya sözleşme şeklinde sunulması gerekip gerekmediğine ilişkin netlik bulunmadığı, kaldı ki bu belgenin sözleşme aşamasında sunulması gereken bir belge olduğu ve ihale aşamasında istenilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. Taraflarınca sunulan Gıda Zehirlenmelerine Karşı Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesinin idarece gıda zehirlenmelerine karşı poliçe niteliği taşımadığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı, idare işleminin hukuka aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi olarak tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde ise; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin ihaleye teklif verdiği, dolayısıyla istekli sıfatına haiz olduğu, bu itibarla, ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, anılan Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün olduğu, ancak, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, bu süreyi aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik şikayetini, belirtilen süreler dikkate alındığında 27.10.2011 tarihine kadar idareye yapması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönüyle de reddedilmesi gerekmektedir.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

03.10.2011 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden Raif İnş. Gıd. Taş. Ltd. Şti. ile Şamil Nacar Taş. İnş. Gıd. Zira. Mak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin, teklif dosyalarında sundukları kapasite raporlarının yetersiz olduğu gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin, teklif dosyasında sunduğu gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortasının noter onaysız fotokopi olduğu gerekçesiyle, Mehmet Erdem-Bizim Petrol ve Yemekçilik’in teklifinin, teklif dosyasında gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortasının yaptırıldığına dair belgelerin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif olarak değerlendirilen Çankaya Grup Yapı Tem. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde, her türlü sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğunun, “Diğer Hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde, yüklenicilerin teklifleri ile birlikte gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortasını sunmalarının zorunlu olduğunun,

Teknik şartnamenin “Müteahhit Firmanın Yükümlülükleri” başlıklı bölümünün 18 inci maddesinde, yüklenicinin tüm öğrenci sayısını kapsayacak şekilde zehirlenmelere karşı mesul mali sorumluluk sigortası yaptıracağı, olası zehirlenmelerde tüm sorumluluk ve tedavi masraflarının yükleniciye ait olacağı, sigorta poliçesinin sözleşme aşamasında isteneceğinin,

Sözleşme tasarısının “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinin, “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Her öğrenci için gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortası.” Şeklinde,

Düzenlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76 ncı maddesinde; “ 76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge sunulmasının istenilmemesi, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenlemenin teknik şartnamede yapılması gerekmekte iken, idarece idari şartnamede gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortasına ilişkin belgelerin tekliflerle birlikte sunulmasının istenildiği, dolayısıyla, idari şartnamedeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, diğer yandan, yüklenici sıfatını taşımayan isteklilerden teklifleri ile birlikte sigorta poliçelerini sunmaları istenmek suretiyle, isteklilere külfet yüklenmesinin hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, teknik şartnamede, ihale mevzuatına uygun bir şekilde, sigorta poliçesinin sözleşme aşamasında istenileceğinin düzenlendiği, bu itibarla ihale dokümanındaki düzenlemeler arasında çelişkinin bulunduğu görülmüştür.

Bununla birlikte, anılan mevzuat hükümleri uyarınca, sözleşme taslağının 21.1 inci maddesinde iş ve\veya iş yerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının 21.2 nci maddesinde yapılması gerekmekte iken, idarece sözleşme tasarısının 21.2 nci maddesinde sigorta türünün gıda zehirlenmelerine karşı mali sorumluluk sigortası olarak belirtildiği, fakat anılan maddede teminat limitinin belirlenmediği görülmüştür. Bu durumda, poliçe tutarlarının dolayısıyla teklif bedellerinin isteklilerce belirlenecek teminat limitlerine göre değişeceği, bunun ise rekabet sonucu oluşması beklenen teklif bedellerini etkileyeceği anlaşıldığından, ihale dokümanındaki mevcut düzenlemenin ve bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlemlerin 4734 sayılı Kanununun temel ilkelerine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Ayrıca, mevcut düzenleme ile idarenin, isteklilerce sunulan poliçelerin uygun olup olmadığını değerlendirme imkanı da bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, ihale dokümanında mevzuata aykırı olduğu belirtilen düzenlemelerin ihaleye sağlıklı teklif verilmesini ve tekliflerin değerlendirilmesini etkileyecek nitelikte olduğu, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptal edilmesi gerekmekte ise de, itirazen şikayet başvurusunun İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesi yönünden incelenmesi sonucunda başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır:

Başvuru sahibinin 28.10.2011 tarih ve 46982 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesinde, şikayete konu işlemin fark edildiği tarih olarak kesinleşen ihale kararının tebliği günü olan 12.10.2011 tarihinin, idareye şikayet başvurusu tarihi olarak 14.10.2011 ve idarece şikayete verilen cevabın tebellüğü tarihi olarak da 19.10.2011 tarihinin belirtildiği, anılan işlemlere ilişkin belgelere dilekçe ekinde yer verildiği, başvuruya ilişkin olarak 28.10.2011 tarihli ön inceleme tutanağı ile esasın incelenmesine geçilmesine karar verildiği görülmüştür.

Ancak, idareden talep edilen ve 03.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına giren ihale işlem dosyasının incelenmesinden; ihale günü olan 03.10.2011 tarihinde idarece düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında başvuru sahibinin sunduğu Gıda Zehirlenmelerine Karşı Sigortaya ilişkin belgenin idarece uygun bulunmadığına ilişkin tutanak tutulduğu, başvuru sahibinin 04.10.2011 tarihli dilekçe ile idareye, Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen hususlara ilişkin olarak şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. İdarece bu şikayet başvurusuna 11.10.2011 tarihli yazı ile cevap verildiği, başvurunun reddedildiği ve cevabın 12.10.2011 tarihinde başvuru sahibine elden tebliğ edildiği görülmüştür. Dolayısıyla başvuru sahibinin, anılan yazının kendisine tebliğ tarihi olan 12.10.2011 tarihinden 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, kesinleşen ihale kararının taraflarına tebliğini müteakip 14.10.2011 tarihinde aynı iddialarla idareye ikinci bir şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece ikinci şikayet başvurusuna verilen cevabın tebliğ edilmesi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İdareye Şikayet Başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde, idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulacağı,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğinin “İtirazen Şikayet Başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevapların başvuru süresini yeniden başlatmayacağı,

Hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş olması karşısında, başvuru sahibi tarafından idareye şikayet konusu yapılabilecek yeni bir idari işlemin bulunmadığı, sonuç olarak başvuru sahibinin idareye yaptığı ilk şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararın taraflarına tebliğ edildiği 12.10.2011 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 28.10.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi