KİK Kararı: 2011/UH.II-3641

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UH.II-3641 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Trakya Tabldot Toplu Yemek Üretim Gıda Turz. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti., E-5 KARAYOLU ÜZERİ KIRKGÖZ MEVKİİ K:1-2-3 (ULAŞ IŞIKLAR) TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malkara Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, 14 Kasım Cad. Hükümet Binası K:4 TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/103329 İhale Kayıt Numaralı "Tekirdağ Malkara İlçesi, Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamında 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 13 Taşıma Merkezinde 1170 Öğrenciye Öğle Yemeği Verilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[3053].(0282)./2011-64E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Malkara İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 15.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tekirdağ Malkara İlçesi, Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamında 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 13 Taşıma Merkezinde 1170 Öğrenciye Öğle Yemeği Verilmesi” ihalesine ilişkin olarak Trakya Tabldot Toplu Yemek Üretim Gıda Turz. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.08.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.09.2011 tarih ve 41064 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 5.1 inci maddesi c bendinde adres beyan örneğinin standart formlar arasında sayıldığı, doküman ekinde isteklilere verildiği, ihale üzerinde bırakılan Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin adres beyanını kasıtlı olarak idareye sunmadığı, bu durumun ihale komisyonu tarafından zarf açma ve belge kontrol tutanağında imza altına alındığı, Tekirdağ Ticaret Ve Sanayi Odasından alınan faaliyet belgesinde yazılı olan adres ile işletme kayıt belgesindeki adresin birbirini tutmadığı, ilgili firmanın kendisine ait mutfağının bulunmadığı, işletme kayıt belgesinde yer alan adresin Er-ma firmasının halen yemek hizmeti sunmakta olduğu Tekirdağ Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğüne ait olduğu, SGK İl Müdürlüğü ile yapılan görüşmeler sonucu idare mutfağının başka bir yemek hizmeti sunulması için kullanılmasının mümkün olmadığı, aralarındaki sözleşmenin ise 31.12.2011 tarihinde sona ereceğinin öğrenildiği, dolayısıyla ihale uhdesinde bırakılan firmanın 19.09.2011 ile 08.06.2012 tarihleri arasında 13 taşıma merkezinde 1170 öğrenciye nerede ve hangi şartlarda yemek hizmeti sunacağının belirsiz olduğu,

2. Er-ma firmasının ihaleye sunmuş olduğu faaliyet belgesinde yer alan 12 meslek grubunun, konaklama, lokanta, eğitim, sağlık, bilgi ve iletişim ile diğer hizmet verilen mesleki faaliyetleri kapsadığı, aynı belgenin nace kodunun ise 889900-Barınacak yer sağlamaksızın yürütülen sosyal hizmetler şeklinde olduğu, halbuki yemek hizmeti sunulabilmesi için 15 meslek grubu ve nace kodu 561099 türünden bir faaliyet belgesine sahip olunması gerektiği,

3. İdare tarafından satılan doküman ile EKAP’ta yer alan doküman arasında çelişkiler bulunduğu, idare tarafından satılan idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin h bendinde banka referans mektubu, bilanço ve gelir tablosu istenmekte iken, EKAP üzerinden indirilen şartnamenin ilgili maddesinde kamu ihale mevzuatına göre yeterlik kriteri olarak belirlenemeyecek olan vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu olmadığını gösterir belgelerin talep edildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

“2011-2012 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı İlköğretim Kapsamındaki Öğrencilere Verilecek Öğle Yemeği” İle İlgili Teknik Şartname’nin 1 inci maddesinde;

“Ürünlerin Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliğine uygun, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı’ndan / T.C. kanunlarına göre yetkili mercilerden Gıda Üretim İzni alınmış olması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen ilgili maddeleri incelendiğinde, adres beyanının yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, ayrıca teklif dosyasında sunulan diğer belgelerde işletme adresinin yer aldığı, bu nedenle her ne kadar adres beyan örneğinin idari şartnamenin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde standart formlar arasında sayılarak doküman ekinde yer almasına karşın, adres beyanı sunulmadığı gerekçesiyle isteklinin değerlendirme dışı bırakılmamasının mevzuata uygun olduğu,

Ancak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde ve faaliyet belgesinde şirket adresinin “Hükümet Caddesi, Özdoyuran İşhanı, No:224 Tekirdağ” olarak gösterildiği halde, teknik şartnamede istenilen gıda üretim izninin alınmış olduğunu belgelemek üzere sunulan T.C. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Tekirdağ İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş işletme kayıt belgesinde ise, işletme adresinin “Gündoğdu Mahallesi, Murat Sokak No:14 Tekirdağ” olarak yazılı olduğu, söz konusu belgelerin adres kısımlarına ilişkin çelişkinin çözülmesi ve de işletme kayıt belgesinde yer alan adresin Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ait olduğu yönündeki iddia değerlendirilmek üzere, ilgili idareden;

“ -Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti ile aralarında sözleşme bulunup bulunmadığı,

-Böyle bir sözleşme bulunuyorsa, yemek hizmetini idare mutfağında mı yoksa kendi mutfağında gerçekleştirdiği,

-İşletme kayıt belgesinin yalnız idare mutfağında yemek hizmeti verilmesi amacıyla düzenlenip düzenlenmediği,

-İlgili firma ile olan hizmet sözleşmesinin ne zaman son bulacağı,

-İlgili firmanın başka bir işe ilişkin olarak idare mutfağını kullanıp kullanamayacağı, ” hususlarında bilgi istenmiştir.

Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından yukarıda belirtilen sorulara cevaben yazılan yazıda ise;

“ - Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti ile 24.03.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı,

- Yemek hizmetinin idarenin kendi mutfağında gerçekleştirildiği,

-Firma ile imzaladıkları yemek sözleşmesinin 31.12.2011 tarihinde son bulacağı,

-Firma başka bir işe ilişkin olarak idare mutfağını kullanamayacağı,

İşletme kayıt belgesi ile ilgili olarak ise Tekirdağ İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü;

“Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. firmasına 18.07.2011 tarih G59-1168 nolu hazır yemek üreten işyerleri yemek fabrikaları faliyet konulu işletme kayıt belgesi 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununun 30 uncu maddesi 1 inci bendi gereğince düzenlenmiştir. Bu kayıt belgesine istinaden firma dışarıya yemek verebilmektedir.” bilgisinin alındığı, ” hususları yer almaktadır.

Her ne kadar Tekirdağ İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü tarafından 18.07.2011 tarih G59-1168 nolu hazır yemek üreten işyerleri yemek fabrikaları faliyet konulu işletme kayıt belgesine istinaden Er-ma firmasının dışarıya yemek verebileceği bildirilse de, Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden alınan bilgi doğrultusunda; Er-ma firması tarafından idareye sunulan işletme kayıt belgesinde yer alan adresin Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne ait olduğu, idare mutfağının başka bir iş için kullanılamayacağı, kaldı ki; istekli ile ilgili idare arasındaki sözleşmenin 31.12.2011 tarihinde sona ereceği, 13 Taşıma Merkezinde 1170 Öğrenciye Öğle Yemeği Verilmesi işinin ise 2011-2012 eğitim öğretim yılı boyunca süreceği, ayrıca isteklinin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösterir her hangi bir belgenin de teklif dosyasında yer almadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülerek, Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’nin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında ise; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Trakya Tabldot Toplu Yemek Üretim Gıda Turz. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin idareye verdiği şikayet dilekçesinde değinmediği iddiaya, Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunda yer verdiği ve yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, 2 inci iddia ile ilgili olarak şekil yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet alımı ihaleleri uygulama yönetmeliğinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 51 inci maddesinde;

“ (1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,

ç) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan,

…

aday ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.” hükmü ile,

25.02.2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16 ncı maddesinin 5 inci fıkrasında;

“İdarece satışı yapılan dokümanın EKAP’ta hazırlanan dokümana uygun olması zorunludur. Dokümanlar arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan doküman esas alınır.” düzenlemesinin yer aldığı,

İhaleye esas idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1 inci maddesinin h bendinde yeterlik kriteri olarak istenilen belgeler arasında;

“ h)Yüklenicinin bağlı olduğu Sosyal Güvenlik Kurumuna kesinleşmiş prim borcu olmadığını gösterir belge, Yüklenicinin bağlı olduğu Vergi Dairesinden kesinleşmiş vergi borcu olmadığını gösterir belge ” lerinin de sayıldığı,

Tekirdağ Malkara İlçesi, Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamında 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 13 Taşıma Merkezinde 1170 Öğrenciye Öğle Yemeği Verilmesi işi ihalesinde, 2 adet ihale dokümanı satın alındığı, doküman satın alan iki isteklinin de ihaleye teklif verdiği, EKAP’ta yer alan doküman ile idare tarafından satılan doküman arasında farklılıklar olması nedeniyle ihaleye teklif veremeyen bir istekli bulunmadığı, idare tarafından “Aslı Gibidir” yapılarak Kuruma gönderilen idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin h bendindeki düzenleme ile EKAP’ta kayıtlı idari şartnamede yer alan düzenlemenin birbirine uygun olduğunun görüldüğü, idare tarafından satılan doküman ile EKAP üzerinden satılan doküman arasında çelişkiler bulunduğu iddiasının yerinde olmadığı, ayrıca iki şartname arasında bu şekilde bir farklılık olması halinde Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 16 ncı maddesi gereğince, EKAP’ta yer alan dokümanın esas alınması gerektiği,

Bununla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 51 inci maddesine göre, vergi borcu ve sosyal güvenlik prim borcu olmadığını gösterir belgelerin yeterlik kriteri olarak değil, sözleşmenin imzalanmasından önce istenilmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiği, ancak ihaleye teklif sunan her iki firmanın da bahse konu belgeleri idareye sunduğu, bu belgelerin teklif kapsamında istenilmesi nedeniyle hak ve menfaat kaybına uğranılmadığı, dolayısıyla ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasını etkileyecek, esasa etkili bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla birlikte,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde;

“ İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne yer verildiği,

Başvuru sahibinin itirazının esas olarak idari şartnamede yer alan düzenlemelere, yani dokümana ilişkin olduğu, isteklinin 23.08.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikâyetçinin anılan mevzuat gereği, 15.08.2011 olan ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusu yapması gerekirken, dokümana yönelik olarak süresinde şikâyet başvurusunda bulunmayarak ihaleye teklif sunduğu, dokümanın kesinleşmesi nedeniyle Trakya Tabldot Toplu Yemek Üretim Gıda Turz. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyetin süre yönünden reddinin gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi