KİK Kararı: 2011/UH.II-3622

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UH.II-3622
BAŞVURU SAHİBİ:
Özgirişim Gıda Mad. San. İth. İhrc. ve İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti, HACIİLYAS MAHALLESİ GÜVEÇDEDE CADDESİ NO:58/1 MUĞLA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Milas Devlet Hastanesi, Aydınlıkevler Mah.Hastane Cad.Milas 48200 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/120976 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Mali Yılları Hasta Taşımacılık (Diyaliz Hastaları) Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3253].(0265)./2011-69Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milas Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Mali Yılları Hasta Taşımacılık (Diyaliz Hastaları) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özgirişim Gıda Mad. San. İth. İhrc. ve İnş. Taah. Nak. Tic. Ltd. Şti’nin 22.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.10.2011tarih ve 43689sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede, ihale konusu işte çalıştırılacak araçların isteklilerin kendi malı olması şartının aranmadığı, bu sebeple de söz konusu araçlara ilişkin belge sunulmasının istenemeyeceği, ancak çalıştırılacak araçlara ilişkin idari şartnamenin 7.1.h. maddesinde istenen belgelerin verilmemesi nedeniyle, sunmuş oldukları teklif değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edildiğiiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde; “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir…” açıklaması,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “… 7.1.h.

1. Taşıtların ticari olarak kullanılabileceğine gösteren belge.
2. Araç ruhsatları.
3. Aracın Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) sigorta bedeli.

…

7.5.2.

1. Aracın emisyon ölçümü yapıldığına dair belge
2. Ferdi kaza sigortaları poliçesi
3. Finansal Kiralama Kanununa göre edinilmiş araçlar ise; kira sözleşmesinin eklenmesi ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiralarının ödendiğinin belgelendirilmesi gerekmektedir.

…” düzenlemesi,

İhale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4 üncü maddesinde; _“… 4.1.1.3._İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

• Taşıtların ticari olarak kullanılabileceğini gösteren belge.
• Araç Ruhsatları.
• Aracın Zorunlu Mali sorumluluk (Trafik)sigorta bedeli.

…

4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

• Aracın emisyon ölçümü yapıldığına dair belge.
• Ferdi Kaza Sigortaları Poliçesi
• Finansal Kiralama Kanununa göre edinilmiş araçlar ise; kira sözleşmesinin eklenmesi ve ihalenin ilk ilan tarihine kadarki kiralarının ödendiğinin belgelendirilmesi gerekmektedir.

…” düzenlemesi,

Teknik şartnamede genel hükümler bölümünde; “Bu şartname Hastanemizce Hemodiyaliz Servisinde tedavi gören hastaların gelişlerinde ve dönüşlerinde kullanılmak üzere 2 yıllık (2012-2013) olacak şekilde: 2 (iki) Dizel araç (Minibüs) (yakıtı ve sürücüsü ile birlikte) kiralanması işine aittir…” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hükümlerinde; işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarelerce, isteklinin kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriterleri olarak belirlenebileceği, bu durumda, belirtilen niteliklere yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, makine, teçhizat ve diğer ekipman için isteklinin kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise, başvuru veya teklifleri kapsamında herhangi bir belge sunmalarının istenemeyeceği belirtilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından 22.08.2011 tarihinde idareye gönderilen bilgi isteme yazısında; idari şartnamenin 7.1.h ve 7.5.2 maddesinin alt maddelerinde istenen belgeleri karşılamak amacıyla noter onaylı bir taahhütname sunulacağı, ihale gerçekleştikten sonra istenilen teknik kriterleri sağlayan araçların satın alınacağı, idarece, ayrıca istenilen başka bir belge olup olmadığının kendilerine bildirilmesinin istendiği görülmüş olup; söz konusu yazıya idarece verilen 23.08.2011 tarihli cevabi yazıda ise; ifade edilen hususa ilişkin olarak ihaleye katılım için belirlenmiş yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesinin 7.1.h maddesinin alt maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde yapılacağı belirtilmiştir.

İhale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu işte çalıştırılacak araçların isteklilerin kendi malı olması koşulunun aranmadığına ilişkin belirgin bir düzenlemenin yapılmadığı, ancak idari şartnamede isteklilerce teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen belgelerin, araçların isteklilerin kendi malı olması durumunda sunulabilmesi ve idari şartnamenin 7.5.2 nci alt maddesi ile ihale ilanının 4.3.2 nci alt maddesinde 3 üncü sırada belirtilen Finansal Kiralama Kanununa göre edinilmiş araçlara ilişkin olarak kira sözleşmesinin ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin istenilmesi nedeniyle, idarece söz konusu araçların isteklilerin kendi malı olmasının istendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan 05.08.2011 tarihli birim fiyat teklif mektubunda; “… ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dâhil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan teklif dosyasında, iddiaya konu araçlara ilişkin olarak idari şartnamede istenilen belgelerin sunulmadığı, teklif dosyasında yalnızca “Hizmet Araçları Taahhütnamesi” adlı bir belgenin verildiği, söz konusu belgede idari şartnamenin 7.1.h ve 7.5.2 maddelerinde istenilen teknik özelliklere haiz araçların bulundurulmasının taahhüt edildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ihale dokümanında, işin yapılabilmesi için gerekli görülen araçların isteklilerin kendi malı olması şartının aranmadığına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, bununla birlikte idari şartnamede istenilen belgelerin ancak araç sahibi isteklilerce tedarik edilebilir nitelikte olduğu ayrıca Finansal Kiralama Kanununa göre edinilmiş araçlara ilişkin olarak kira sözleşmesinin ve kiraların ödendiğine ilişkin belgelerin istenilmesi nedeniyle, idarece, söz konusu araçların isteklilerin kendi malı olmasının istendiği, bu durumda idarenin, anılan araçları yeterlik kriterleri olarak belirleyebileceği ve belirtilen niteliklere yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, ihale ilanında ve idari şartnamede işin yapılabilmesi için gerekli görülen araçlara ilişkin istenilen belgelere yer verilmesine rağmen, başvuru sahibinin anılan belgeleri teklif dosyasında idareye sunmadığı görüldüğünden, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılarak, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 05.09.2011tarihinde yapılan ihalenin “ geçerli teklif kalmadığı” gerekçesi ile 20.09.2011 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi