KİK Kararı: 2011/UH.II-3470

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/068
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 17.10.2011
Karar No : 2011/UH.II-3470 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Sembol Hazır Yemek Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti., ATAKENT MAH. BURÇ CAD. ATA SOK. BALIKÇI PLAZA NO:2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Zonguldak Karaelmas Üniversitesi Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığı, İncivez ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/122486 İhale Kayıt Numaralı "Üniversitemize Bağlı Merkez Kampüs, Alaplı Myo Kampüsü, Çaycuma Myo Kampüsü, Devrek Myo Kampüsü, Ereğli Kampüsü Ve İncirharmanı Kampüsü Malzeme Dahil Yemek Yapımı, Servisi Ve Servis Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3146].(0229)./2011-63Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Zonguldak Karaelmas Üniversitesi Sağlık Kültür Spor Daire Başkanlığıtarafından 09.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Üniversitemize Bağlı Merkez Kampüs, Alaplı MYO Kampüsü, Çaycuma MYO Kampüsü, Devrek MYO Kampüsü, Ereğli Kampüsü ve İncirharmanı Kampüsü Malzeme Dahil Yemek Yapımı, Servisi ve Servis Sonrası Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sembol Hazır Yemek ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 05.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.09.2011tarih ve 42076sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin “Yüklenici firmanın yükümlülükleri” başlıklı 12 nci maddesinin 16 ncı bendinde yer alan Kurum ve Kontrol Teşkilatının çalışmasını uygun görmediği personelin 3 iş günü içinde yenisiyle değiştirileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik şartnamenin “Yüklenici firmanın yükümlülükleri” başlıklı 12 nci maddesinin 22 nci bendinde yer alan Merkez Kampus Yemekhanesinde bulunan 630 kg insan ve 1000 kg’lik yük asansörünün yılık bakım onarım sözleşmesinin yapılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik şartnamenin “Yemek çeşitleri” başlıklı üçüncü bölümünün 3 üncü bendinde günlük üretilecek yemek sayısının belirtilmemesinin ve yeteri kadar yemek çıkarılmadığı taktirde cezai işlem uygulanacağına ilişkin düzenlemenin tekliflerin oluşturulması hususunda belirsizliğe yol açtığı ve ihaleye katılımlarını engellediği,

4. Teknik şartnamenin alınacak dana etinin özelliklerinin belirlendiği 16 ncı maddesinde yer alan, etlerin ithal olmayacağına ilişkin düzenlemenin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı’nın ithal et tüketim iznine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “XII-Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” maddesinin 16 ncı bendinde; “Yüklenici firma çalıştıracağı personelin seçimini kendisi yapacaktır. Firma çalıştırdığı personelle ilgili işlemlerde (işe alma ve işten çıkarma) ilk iş günü saat 17.00’a kadar Kurumu ve Kontrol Teşkilatını yazılı olarak bilgilendirecektir. Kurum veya Kontrol Teşkilatının çalışmasını uygun görmediği personel, 3 iş günü içinde yenisi ile değiştirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, _“Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;_

_a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,_

_b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,_

_yönünde hükümler konulamaz.”_`` düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde; _“4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.”_ şeklinde açıklama bulunmaktadır.

Ayrıca, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde de personelin hizmet sunucusu tarafından çalıştırılmasına yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

Bu itibarla, idarece öngörülen düzenlemenin işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olarak personelin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve teknik şartname hükümlerine yönelik çalıştırılmasını, işyeri düzenini ve işin niteliği gereği devamlılığını sağlamaya yönelik olduğu, söz konusu düzenlemenin işçilerin İş Kanunundan doğan haklarının kullanılmasını engelleyici sonuç doğurmayacağı ve İş Kanununun 2 nci maddesinde öngörüldüğü gibi işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması amacına yönelik olmadığı anlaşıldığından, şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamemizin “XII. Yüklenici Firmanın Yükümlülükleri” maddesinin 22 nci bendinde; “ Firma mutfakta ve hizmette kullandığı tüm alanlardaki araç, gereç, makine, ocak, sıhhi tesisatın onarım ve periyodik bakımlarını üstlenecektir. Firma şartnamede kendisinden istenen temizlik, badana-boya, makine-teçhizat bakım onarımlarını (kullandığı tüm mekanların bakım onarımını) Kurumun denetiminde ve istediği şekilde yaptırmak zorundadır. Yüklenici, Üniversitemize bağlı mutfak ve yemekhanelerde bulunan yangın söndürme cihazlarının dolu olup olmadığını belirli periyotlar halinde kontrol ettirecek, bakım onarımlarını yaptıracak ve teknik servis formunun 1 nüshasını idareye teslim edecektir. Merkez Kampüs Yemekhanesinde bulunan 630 kg. insan ve 1000 kg. lık yük asansörünün yıllık bakım-onarım sözleşmesi yapılarak, 1 nüshası idareye teslim edilecektir. Asansör bakım onarımı idarenin teknik personeli bilgisi dahilinde yapılacaktır ve aylık teknik servis hizmet formunun 1 nüshasını idareye verecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu maddede, yüklenici firmanın mutfakta ve hizmette kullandığı tüm alanlardaki araç, gereç, makine, ocak ile sıhhi tesisatın onarım ve periyodik bakımlarını üstleneceği düzenlenmekte olup yemek yiyecek personelin ve firmanın hazırladığı yemeklerin taşınacağı yemekhane asansörlerinin de yüklenici firmanın mutfakta ve hizmette kullandığı araç, gereç, makine ve tesisat kapsamında olduğu, söz konusu düzenlemenin teklif vermeyi engelleyici bir husus içermediği ve mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin, III. Yemek Çeşitleri kısmında “Günlük yemek sayıları bir gün önceki yemek sayısı ve o günkü yemeğin yemek yiyecek kişiler açısından popülaritesi dikkate alınarak firma tarafından belirlenerek çıkarılacaktır. Yemek sayıları, yemek yemeyen kişi kalmayacak şekilde belirlenecektir. Ayrıca yeteri kadar yemek çıkarılmadığı takdirde, her seferinde ihale dokümanlarında belirtilen cezai işlem uygulanacaktır. Hak ediş ödemeleri, fiilen yenen yemek sayısı dikkate alınarak yapılacaktır. Fazla yemekten Kurum sorumlu olmayacaktır. Artan yemekler kesinlikle başka bir öğünde kullanılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde ise; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğinin idari ve teknik şartnamelerde belirtileceği, işlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içeremeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, idari şartnamede, ihale konusuna göre işin türü ve miktarının yer almasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; idari şartnamede toplam yemek sayısının kampüsler itibariyle belirtildiği, ancak günlük yemek sayısının açık olarak belirtilmediği, teknik şartnamenin, “III. Yemek Çeşitleri” kısmında günlük yemek sayısının bir gün önceki yemek sayısı ve o günkü yemeğin yemek yiyecek kişiler açısından popülaritesi dikkate alınarak istekli tarafından belirleneceği, yemek sayılarının, yemek yemeyen kişi kalmayacak şekilde belirlenmesinin gerektiği, hak ediş ödemelerinin, fiilen yenen yemek sayısı dikkate alınarak yapılacağı, söz konusu düzenlemede yemek sayılarının toplam olarak belirtildiği, günlük yemek sayısının önceden öngörülmesinin idare açısından mümkün olmadığı, işi yapan yüklenici tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında yemeğin türü, hafta içi veya hafta sonu olma durumu gibi unsurlar dikkate alınarak belirlenebileceği, yemeğin günlük miktarını yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranarak belirlemesinin esas olduğu, söz konusu düzenlemenin teklif vermeyi engelleyici bir husus içermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Evsaf şartnameleri” başlıklı maddesinde; “… Alınacak Et;

1- But ve kol sayısı eşit olmak kaydıyla ekstra sınıfta kemikli taze dana karkas et olacaktır.

2- Taze kuzu karkas olacaktır(kurum isteği doğrultusunda alınacaktır).

Ürün Özellikleri:

…

16- Etler ithal olmayacaktır.… ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. … ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 16 ncı maddesinde; “ İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. ” hükmü yer almaktadır.

İdarelerin ihale konusu hizmete ilişkin her türlü özelliği şartnamelerde belirtmesinin esas olduğu, işin teknik ayrıntılarına ve şartlarına teknik şartnamede yer vermesi, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin ise, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmasının, rekabeti engelleyici hususlar içermemesinin ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, başvuruya konu ihaleye ait teknik şartnamede, yemeklerde kullanılacak olan etlerin ithal olmayacağı yönündeki düzenlemenin, rekabeti ihlal edici, ihaleye katılımı engelleyici, istekliler arasında fırsat eşitliğini bozan bir düzenleme olmadığı, sunulan hizmetin kalitesine ilişkin bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V:

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi