KİK Kararı: 2011/UH.II-3062

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UH.II-3062
BAŞVURU SAHİBİ:
TEMPO ALT YAPI MÜHENDİSLİK MÜŞAVİRLİK RAST MÜHENDİSLİK HİZ. LTD. ŞİRKETİ (2011/2618 NOLU ŞİKAYET DOSYASINA İLİŞKİN 15.08.2011 TARİHLİ KURUL TOPLANTISI; TOPLANTI NO 2011/058; GÜNDEM NUMARASI 31), YILDIZEVLER MAH. 4.CAD. 719. SOK. NO:2 06550 YILDIZ ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ÇEVRE VE ORMAN BAKANLIĞI Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğü, BEŞTEPE MAHALLESI SÖGÜTÖZÜ CADDESI NO:14 06560 - ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/34254 İhale Kayıt Numaralı "Doğu Karadeniz Entegre Katı Atık Yönetimi ve Alternatifleri Araştırması Projesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[2740].(G029)./2011-53Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre Ve Orman Bakanlığı Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğütarafından 30.03.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Doğu Karadeniz Entegre Katı Atık Yönetimi Ve Alternatifleri Araştırması Projesi” ihalesine ilişkin olarak Tempo Alt Yapı Mühendislik Müşavirlik Rast Mühendislik Hiz. Ltd. Şti. (2011/2618 Nolu Şikayet Dosyasına İlişkin 15.08.2011 Tarihli Kurul Toplantısı; Toplantı No 2011/058; Gündem Numarası 31)’nin 19.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.08.2011tarih ve 58sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;02.06.2011 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin firmaları üzerine bırakıldığı, idarece 06.07.2011 tarihli yazı ile söz konusu ihalenin iptal edildiğinin firmalarına tebliğ edildiği, bunun üzerine 19.07.2011 tarihinde gerekçeleri belirtilmek suretiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin 26.07.2011 tarihli cevabi yazısında ihale kararı alınmış olsa bile sözleşmeye davet işlemi yapılmamış olduğundan ihale sürecinin tamamlanmadığı ve sözleşme imzalanmadan ihalenin iptal edildiğinin belirtildiği, idarece tebliğ edilen ihalenin iptal kararı ve şikayet başvurularına verilen cevap yazısında belirtilen gerekçelerin ihale mevzuatına aykırı olduğu, ihale iptal yazısında ihalenin mevzuata hangi aykırılıktan dolayı iptal edildiği gerekçelendirilmediği, yalnızca mevzuatta belirtilen genel çerçeveye atıfta bulunulduğu, şikayet başvurularında belirttikleri muhtemel gerekçelerin ise iptal kararına konu edilmediğinin cevabi yazıdan anlaşıldığı, ihale iptali ihale komisyonunu kararını müteakip en geç beş iş günü içinde yapılabildiği, kesinleşen ihale kararının idare tarafından tebliğ edilmesinin ardından 24 iş günü geçmiş olduğu halde geriye dönük olarak iptal edildiği, ihale iptalinin ön yeterlilik değerlendirmesi sürecine ait herhangi bir iptal gerekçesi bulunmadığı, ayrıca idareye istekliler tarafından herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı, tüm bu hususlar dikkate alındığında ihale iptal kararının ihale mevzuatının ilgili hükümlerinde belirtilen yasal sürelere aykırı bir şekilde geriye dönük ve gerekçesiz alındığı, ihale üzerine bırakılan firma olduklarını belirten tebliğ tarihini izleyen on gün içinde sözleşmeye davet tebliği yapılmadığı, kesinleşen ihale kararı tarihinden 24 iş günü (34 takvim günü) sonunda mevzuat hükümlerine aykırı olarak ihalenin iptal edildiği, gerekçesiz ve usule aykırı alınan kararın iptal edilmesi gerektiği, iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

30.03.2011 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 31.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Tempo Mühendislik – Rast Mühendislik İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, söz konusu ihale komisyonu kararının 02.06.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, ancak; Çevre ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 30.06.2011 tarihli yazısında yapılan ön mali kontrol sonucunda ihaleye katılan tüm isteklilere ait tekliflerin farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiğinin belirtilmesi üzerine ihale yetkilisinin 06.07.2011 tarihi Olur’u ile ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir.

İptal kararının başvuru sahibine 11.07.2011 tarihinde bildirildiği, 19.07.2011 tarihinde idareye iptale ilişkin başvurusunun olduğu, 26.07.2011 tarihli cevabının başvuru sahibine 01.08.2011 tarihinde bildirilmesi üzerine 05.08.2011 tarihinde Kuruma iptale ilişkin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

05.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına başvuru sahibinin dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; 25.05.2011 tarihinde yapılan ihalenin “ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek, ihale mevzuatına aykırılığın tespit edildiği”gerekçesi ile 06.07.2011 ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edildiği**,** ihalenin iptal edildiğinin 11.07.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği,

İdarenin Kuruma gönderdiği 09.08.2011 tarih ve 1219 sayılı yazıdan, iptal işleminden önce idareye bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikayet üzerine alınmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; "...İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8 inci maddesinde;

"(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." açıklaması yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvuruları inceleme konusu yapılabilecektir. İncelemeye konu ihalede, idarece iptal kararının şikayet ya da itirazen şikayet üzerine alınmadığı tespit edildiğinden Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Ancak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin İdareye şikayet başvurusu başlıklı 2 nci maddesinin 3 üncü ve 4 üncü alt bentlerinde “(3) (Değişik: 03/05/2011- R.G. 27923/1 md) İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür.

(4) (Ek: 03/05/2011- R.G. 27923/1 md) Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğuna dair düzeltici işlem kararı verilen hallerde, idarenin ihalenin iptali kararını geri alarak düzeltici işlem kararının gereğini yerine getirmesi zorunludur. İdarenin ihalenin iptali kararını geri almaması durumunda iptal kararına karşı yapılacak başvurunun doğrudan idari yargı mercilerine yapılması gerekmektedir. ” hükmü ile,

Anılan tebliğin Kurum tarafından inceleme başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci alt bendinde “(Ek: 03/05/2011- R.G. 27923/3 md) 2 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları kapsamında ihalenin iptali işlemi ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yapılan başvurular, idarenin iptal gerekçesi ve bu gerekçeye dayanak teşkil eden ve başvuruya konu edilen değerlendirme işlemi yönünden incelenir.” hükümleri yer almaktadır.

İdarenin Kuruma gönderdiği 09.08.2011 tarih ve 1219 sayılı yazının ekinde yer alan Çevre ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğüne hitaben 30.06.2011 tarih ve 60942 sayılı yazısında başvuru sahibinin teklifine ilişkin “ Tempo Altyapı Mühendislik Müşavirlik A.Ş. & Rast Mühendislik Hiz. Ltd. Şti. (ortak girişimi)“’nin teklifinin pilot ortak olan Tempo A.Ş.’nin anahtar teknik personel ve teknik personel olarak sunduğu kimya mühendisinin diplomasının sunulmayarak yerine mezuniyet derecesini gösterir belgeyi sunduğu ayrıca yeterlik olan ortak girişimin yeterlik dosyasında da teknik personel olarak sunulan kişilerin mesleki deneyimini tevsik amacıyla sunulması gereken meslek odası kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgelerinde eksiklikler olduğu” nun tespit edildiği, ayrıca İstaç İstanbul Çevre.San. Tic. Aş. , Çınar Mühendislik Müş. Proje. Hiz. Ltd. Şti. firmaları ile Mimko Tic. AŞ.- Cowi Sns (ortak girişimi) tekliflerinde belge eksikliklerine ilişkin tespitlerin yapıldığı,

İdarenin Kuruma gönderdiği 09.08.2011 tarih ve 1219 sayılı yazıdan, kesinleşen ihale kararı alınıp onaylandıktan sonra, Ön Mali Kontrol için Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderildiği, anılan başkanlığın ihale işlem dosyasını incelemesinden sonra sözleşmenin imzalanmasının uygun olmayacağını idareye (Genel Müdürlüğe) bildirdiği, bu bağlamda “ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek, ihale mevzuatına aykırılığın tespit edildiği” gerekçesi ile 06.07.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edildiği**,** ihalenin iptal edildiğinin 11.07.2011 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği, yapılan bu bildirimde başvuru sahibinin teklifinde yer alan eksikliklerden bahsedilmediği, bunun üzerine başvuru sahibinin 19.07.2011 tarihinde idareye iptale ilişkin başvurusunun olduğu, 26.07.2011 tarihli cevabının başvuru sahibine 01.08.2011 tarihinde bildirildiği, idarenin anılan cevabında “ihalenin sürecini önemli ölçüde etkileyen, tekliflerin değerlendirilmesinde hataya düşürmüş unsurların varlığı halinde ihalenin sözleşmenin imzalama sürecine kadar düzeltici işlemle giderilemeyecek eksiklikleri ihalenin iptal yoluna başvurmak suretiyle giderilebileceğinin” belirtildiği, burada başvuru sahibi ortak girişimin teklifinde eksiklerin olduğu anlamına gelecek ifadelerin yer aldığının anlaşıldığı, başvuru sahibinin 05.08.2011 tarihinde Kuruma iptale ilişkin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Somut olarak yapılan işlemler ve yukarıda anılan tebliğ hükümleri birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin başvurusunun teklifinin değerlendirilmesine yönelik olduğu ve teklifin değerlendirmeye alınmayacağına ilişkin başvuruların ihalenin iptal edilmesine ilişkin başvurular olarak değerlendirilemeyeceği, bu başvurunun öncelikle idareye yapılması gerektiği ve söz konusu ihalede başvuru sahibinin süresinde idareye şikayet ve daha sonra da süresinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri kapsamında inceleme yapılmıştır.

Başvuru sahibi istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri kapsamında yapılan incelemede ise;

Söz konusu ihaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesinin “Ön yeterlik kriterleri ve bunlara ilişkin belgeler başlıklı 8 inci maddesinde; “ … 8.2.2.Proje koordinatörü ve Uzman Proje Mühendisi olarak iki adet anahtar teknik personel çalıştırılacaktır. Proje Koordinatörü en az 10 yıllık mesleki tecrübeye sahip Çevre Mühendisi, Uzman Proje Mühendisi ise en az 10 yıllık mesleki tecrübeye sahip Kimya Mühendisi olacaktır. Adayın veya isteklinin organizasyon yapısına ilişkin bilgi ve belgeler ile kendisi veya yönetici kadrosunun, anahtar teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesi ve toplam deneyimini gösteren ilgili meslek odası üye kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgesi ile özgeçmiş formu ön yeterlik değerlendirmesi sırasında sunulacaktır.

….

8.4. Yukarıda belirtilen asgari şartları sağlamayan adaylar, yeterli kabul edilmezler ve ön yeterlik değerlendirmesi dışında bırakılırlar. Ön yeterlik şartlarını sağlayan aday sayınsın üçten az olması halinde ihale iptal edilir. …” düzenlemesi yer almaktadır. (Ek.6)

Başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağı Tempo Alt Yapı Mühendislik Müşavirlik Rast Mühendislik Hiz. Ltd. Şirketinin anahtar teknik personel olarak belirtmiş olduğu Kamil Selim Sorgun’a ait diploma veya mezuniyet belgesi sunmadığı, söz konusu belgelerin yerine Ankara Mühendislik ve Mimarlık Yüksek Okulu Müdürlüğü tarafından yazılmış; 19.10.1976 tarihli mezuniyet derecesine ve aynı tarihli ilgilinin not dökümüne ilişkin iki adet yazının sunulduğu, (Ek.8) söz konusu yazıların mezuniyet belgesi veya geçici mezuniyet belgesi olarak düzenlenmiş belgeler olmadığı, ayrıca, Murat Karakuşçu ve Mehmet Ali Özden’e ait diplomaların teklif dosyasında sunulmuş olmasına karşın mesleki deneyimlerini gösteren ilgili meslek odası kaydı veya hizmet çizelgelerinin sunulmadığı (Ek.8) görülmüştür.

Tüm bu tespit ve değerlendirmelerden cihetle; başvuru sahibi ortak girişim tarafından anahtar teknik personel ve teknik personele ilişkin olarak sunulan belgelerin Ön Yeterlik Şartnamesine uygun olmadığı, bu sebeple teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibi istekliye ait teklifin değerlendirmeye alınması durumunda bile diğer tüm tekliflerin farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmış olması nedeniyle şartnamenin 8.4 üncü maddesi uyarınca ön yeterlik şartlarını sağlayan aday sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesinin gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usul ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

30.03.2011 tarihinde yapılan incelemeye konu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 31.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, buna ilişkin ihale komisyonu kararının 02.06.2011 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, ancak; Çevre ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının yaptığı ön mali kontrol sonuçlarının Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğüne 30.06.2011 tarih ve 60942 sayılı yazısı ile bildirildiği, bu yazıda ihaleye katılan tüm isteklilere ait tekliflerin farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiğinin belirtilmesi üzerine ihale yetkilisinin 06.07.2011 tarihi Olur’u ile ihalenin iptal edilerek iptal kararının başvuru sahibine 11.07.2011 tarihinde bildirildiği, başvuru sahibinin 19.07.2011 tarihinde idareye iptale ilişkin başvurusunun olduğu, 26.07.2011 tarihli idare cevabının başvuru sahibine 01.08.2011 tarihinde bildirilmesi üzerine başvuru sahibi tarafından 05.08.2011 tarihinde Kuruma idarenin iptal işlemine ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Öncelikli ihaleye gerçekleştiren idare ihale komisyonunun yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığına ilişkin almış olduğu komisyon kararının ihale yetkilisi tarafından 02.06.2011 tarihinde onaylananihale komisyon kararı sonrasında Çevre ve Orman Bakanlığı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nca yapılan ön kontrol sonucunda uygun görüş verilmemesi üzerine idarece ilk alınan ve ihale yetkilisince 02.06.2011 tarihinde onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilerek ihalenin 06.07.2011 tarihinde iptal edilmesi hususu kamu ihale mevzuatı yönüyle incelendiğinde:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “ Ön mali kontrol ” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Sözleşmeye davet ” başlıklı 42 nci maddesinde ise “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)” hükmü bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 58 inci maddesi hükmü çerçevesinde Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanarak 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder ” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Esasların “ Kapsam ” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddesinde tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılacağı, “ Ön Mali Kontrolün Niteliği ” başlıklı 11 inci maddesinde ise, ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekildeihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacaktır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak 02.06.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin olarak itirazen şikayet üzerine alınan Kurul Kararının uygulanmasını önleyecek şekilde karar alınması mümkün bulunmadığı yönündeki ek görüşümle, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının Kurulca uygun bulunmasına ilişkin karara katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 30.03.2011tarihinde yapılan ihalenin “ ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek, ihale mevzuatına aykırılığın tespit edildiği ”gerekçesi ile 06.07.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi