KİK Kararı: 2011/UH.II-2996

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UH.II-2996
BAŞVURU SAHİBİ:
SAKARYA ELİT YEMEK GIDA TEM. TUR. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., TOPTANCILAR ÇARŞISI I BLOK NO:15-16 ERENLER/SAKARYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gölyaka İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, İMAMLAR MAH. CUMHURİYET CAD. 05 81800 GÖLYAKA/DÜZCE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/98767 İhale Kayıt Numaralı "Taşımalı İlköğretim Öğrencilerine Öğlen Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[26.38].(0264)./2011-41Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gölyaka İlçe Milli Eğitim Müdürlüğütarafından 28.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Taşımalı İlköğretim Öğrencilerine Öğlen Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sakarya Elit Yemek Gıda Tem. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.08.2011tarih ve 36973sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhaleyi açan idare tarafından tanzim edilen ve ihale üzerinde bırakılan Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iptal edilerek raporda belirtilen bilgiler esas alınarak yeniden tanzim edilmesi hususunda söz konusu idareye bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin 2010/77711 İKN’li “Taşımalı Öğrenciye Öğlen Yemeği İşi” kapsamında düzenlendiği, ancak söz konusu belgeye esas işin Şaban Demirtaş adına ihale edildiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın 30.03.2011 tarihinde kurulduğu, dolayısıyla bu istekli tarafından Şaban Demirtaş adına düzenlenen iş deneyim belgesinin kullanılmasının kamu ihale mevzuatına göre mümkün olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu “Taşımalı İlköğretim Öğrencilerine Öğlen Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı” işine ait idari şartnamenin 7.5.1 inci ve 7.6 ncı maddelerinde;“7.5.1. … İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olamaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

1.Kamu veya özel sektöre yapılmış yemek yapım işi ile ilgili onaylı iş bitirme (deneyim) belgesi” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere,

İhaleyi açan idare olan Gölyaka İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 2010/77711 İKN’li “Taşımalı Öğrenciye Öğlen Yemeği İşi” kapsamında düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu,

Söz konusu belgede işin yüklenicisinin “Şaban Demirtaş (Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti.)” olarak belirtildiği,

Bu belge üzerinden işin yüklenicisinin tam olarak anlaşılamaması üzerine, idareden, işin yüklenicisinin Şaban Demirtaş mı yoksa yoksa Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti. mi olduğu hususunda 16.08.2011 tarihli ve 2578 sayılı yazı ile bilgi istenildiği, idareden gelen 16.08.2011 tarihli ve 1547 sayılı cevabi yazıda, işin yüklenicisinin Közde Yemek Sitesi- Şaban Demirtaş” olduğunun belirtildiği,

Söz konusu belge incelendiğinde, belgeye esas işin sözleşmesinin 31.08.2010 tarihinde imzalanmış olduğu, ilk sözleşme bedelinin, gerçekleştirilen iş tutarının ve toplam sözleşme tutarının 505.342,00 TL olarak, kabul tarihinin 31.08.2010 tarihi olarak belirtildiği, belge tutarı kısmının boş bırakıldığı,

Tespit edilmiştir.

İdareden gönderilen 18.08.2011 tarihli ve 1580 sayılı yazıdan söz konusu iş deneyim belgesinin tutarının 467.594,10 TL olduğu, işin kabulünün 17.06.2011 tarihinde yapıldığı, işin yüklenicisinin Şaban Demirtaş- Közde Yemek Sitesi oluğu anlaşılmıştır.

Söz konusu tespitler çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti. sunulan iş deneyim belgesinin, Şaban Demirtaş-Közde Yemek Sitesi’ne ait olduğu anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, teklif dosyası kapsamında ihale üzerinde bırakılan firmanın firmasına ait 06.04.2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde;

Közde Yemek Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin Şaban Demirtaş ve Aynur Demirtaş tarafından 30.03.2011 tarihinde kurulduğu,

Şaban Demirtaş’ın şirketin % 98 oranında hissesine, Aynur Demirtaş’ın ise şirketin % 2 oranında hissesine sahip olduğu, şirket müdürlüğüne Şaban Demirtaş’ın seçildiği,

Görülmektedir.

Yukarıda yer alan Ticaret Sicil Gazetesine göre, ihale üzerinde bırakılan Közde Yemek Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 30.03.2011 tarihinde kurulduğu, Şaban Demirtaş’ın bu firmanın % 98 oranında hissesine sahip olduğu, söz konusu isteklinin iş deneyimini tevsik etmek üzere, bu firmanın % 98 oranında hissesine sahip Şaban Demirtaş’a ait iş deneyim belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinde;“…İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 6 ncı ve 7 nci fıkralarında;“(6) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin,

b) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin,

sunulması zorunludur.

(7) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgeler teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İş Deneyimini Gösteren Belgelerin Değerlendirilmesi” başlıklı 6 ncı bölümü kapsamında yer alan “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 nci maddesinin 3 cü fıkrasında; “(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesinde kullanılan en önemli kriterlerden biri olan iş deneyimine ilişkin özel düzenlemeler bulunmaktadır. Yukarıda yer alan Kanun ve Yönetmelik hükmünden de anlaşılacağı üzere, iş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

Yukarıda belirtilen düzenlemelerden, iş deneyimi gösteren belgelerin, belge sahibinin bizatihi şahsına bağlı olduğu ve belge sahibinin şahsı ile birlikte hareket ettiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Gerçekten de, Kanun koyucu belge sahibinin, belgesini devredemeyeceği, kiraya veremeyeceği, satamayacağı, kendisi dışında bu belgesinin ancak başka bir tüzel kişiliğin % 50’sinden fazla hissesine sahip olması ve bu durumun en az bir yıldır devam etmesi durumunda iş deneyim belgesi olarak kullanılmasının söz konusu olabileceği, keza teminat süresince (kabule kadar) ortaklık oranın muhafaza edilmesi gerektiğini belirtmek suretiyle, iş deneyim belgesinin belge sahibinin şahsına bağlı olduğunu ortaya koymuştur.

Bu bağlamda, somut olayda, iş deneyim belgesi sahibi Şaban Demirtaş’ın Aynur Demirtaş ile birlikte ihale üzerinde bırakılan istekli olan Közde Yemek Ticaret ve San. Ltd. Şti.’yi 30.03.2011 tarihinde kurduğu, belge sahibi Şaban Demirtaş’ın ihale üzerinde bırakılan tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine (% 98 hissesine) sahip olmasına rağmen, “belgesahibinin en az bir yıldır” tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması şartını karşılamadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, söz konusu isteklinin, sunduğu belgelerden, bu ihalede yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyimini tevsik edemediği anlaşıldığından, bu isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Gölyaka İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 2010/77711 İKN’li “Taşımalı Öğrenciye Öğlen Yemeği İşi” kapsamında düzenlenen iş deneyim belgesinde işin yüklenicisinin “Şaban Demirtaş - Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti.” olarak belirtildiği, belge tutarı kısmının boş bırakıldığı, kabul tarihinin sözleşme tarihi olan 31.08.2010 tarihi olarak belirtildiği tespit edilmiş olup, idareden gönderilen belge ve bilgilerden, esasen işin yüklenicisinin “Şaban Demirtaş – Közde Yemek Sitesi” olduğu, belge turarının 467.594,10 TL olduğu, işin kabulünün 17.06.2011 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede söz konusu iş deneyim belgesinin iptal edilerek raporda belirtilen bilgiler esas alınarak yeniden tanzim edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhale üzerinde bırakılan Közde Yemek Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin iptal edilerek Kararda belirtilen hususlar esas alınarak yeniden tanzim edilmesi hususunun Gölkaya İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi