KİK Kararı: 2011/UH.II-2977

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UH.II-2977
BAŞVURU SAHİBİ:
ESAS SOSYAL HİZMETLER TEMZ. İNŞ. TURZ. GIDA SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., DR. MEDİHA ELDEM SOK. NO:44/13 KIZILAY/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Nazilli Devlet Hastanesi Baştabipliği, ZAFER MAH. SAĞLIK CAD. NO:76 NAZİLLİ/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/83776 İhale Kayıt Numaralı "TEMİZLİK YEMEK HAZIRLAMA DAĞITIM VE SONRASI HİZMETLER İLE VERİ HAZIRLAMA VE SEKRETERYA HİZMETİ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[27.06].(0229)./2011-49Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Nazilli Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 29.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Temizlik Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Hizmetler İle Veri Hazırlama ve Sekreterya Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.08.2011tarih ve 37664sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale konusu hizmet alımının birden fazla kısımdan oluştuğu dikkate alındığında kısmi teklife açılmadan bir arada ihale edilmesinin işin tamamı için istenilen yeterlik ölçütlerinin yüksek olmasına neden olacağı, bu durumun rekabet ilkesine aykırı olduğu,

2. Sözleşme tasarısında hak edişlerin yüklenici firmaya 30 gün içinde tahakkuka bağlanıp ödeneceğinin belirtildiği, ancak idari ve teknik şartnamede idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda hak edişlerin ödenmesi beklenmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödeneceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğu ve yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerin zamanına ilişkin belirsizliğe neden olduğu,

3. Teknik şartnamede rapor ve ücretsiz izinleri sebebiyle göreve gelmeyen elemanların yerine yüklenicinin yeni elemanlar görevlendirmesi gerektiği yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4. Personelin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranlarının % 1,5 olarak belirlendiği, ancak ihale konusu işte ekip sorumlusunun 2 kişi olarak belirlendiği, bu itibarla taahhüt konusu işte küçük bir yer kaplaması dikkate alındığında söz konusu iş için de risk oranının % 1,5 olarak tespit edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca risk oranının neye göre tespit edildiğinin belirtilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 2(a)maddesinde; ihale konusu işin adı _“_ Temizlik, Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler İle Veri Hazırlama ve Sekreterya Hizmeti Alımı_”_`` olarak;2(b) maddesinde, ihale konusu işin miktarı ve türü; “323 kişi ile 24 aylık” olarak belirlenmiştir.

Yine idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde istekli tarafından teklif edilen bedelin % 20’sinden az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının gerektiği, 7.6 ncı maddesinde de benzer iş olarak kabul edilecek işlerin, kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektörde ihale konusu işle ilgili her türlü personel hizmeti olduğu düzenlenmiştir.

Söz konusu şartnamenin 17 nci maddesinde konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceği, 20 inci maddesinde de ihalede işin tamamı için teklif verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, _“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”_ hükmü yer almaktadır.

İhale konusu hizmetin alt bileşenlerinin genel anlamda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmasına rağmen “Temizlik, Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler İle Veri Hazırlama ve Sekreterya Hizmeti” gibi hizmet gerekleri ve personel nitelikleri bakımından birbirinden farklı hizmet kollarının aynı ihaleye konu edildiği, bu itibarla teklif fiyata dahil giderler dikkate alındığında oluşan bedel üzerinden hesaplanan iş deneyim miktarının yüksek olmasıneticesinde ihaleye katılımın sınırlı kalacağı, her ne kadar benzer iş olarak kabul edilecek işlerin, kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektörde ihale konusu işle ilgili her türlü personel hizmeti olduğu düzenlenmiş olsa da, ihalede kısmi teklife izin verilmediği ve /veya konsorsiyumların katılımına imkan tanınmadığı, bu durumda salt temizlik hizmetlerinde iş deneyimi olan bir firmanın, “veri hazırlama ve kontrol işletmenliği hizmeti” veya “yemek hizmet alımı” gibi ihale konusu olan işlerde ehil kabul edilerek şartnamede öngörülen hizmetleri yerine getirebilecek olmasının kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda; şikayete konu ihalede 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca ihalede katılım ve rekabetin sağlanmasını teminen; ihale konusu hizmet kapsamında olan ve işin gerekleri ile personel nitelikleri bakımından birbiriyle farklı nitelikteki hizmetlerin kısım bazında ayrılarak ihalede kısmi tekliflere izin verilmesi veya ayrı ihaleye konu edilmesinin uygun olacağı anlaşıldığından idarece söz konusu işlerin bir arada ihale edilmesinin uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin bu hususa ilişkin şikayeti yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Ödeme yeri ve şartları başlıklı” başlıklı 45.1 inci maddesinde; _“İhale konusu hizmete ilişkin ödeme faturanın saymanlığa verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Aydın 2 Nolu Sağlık Kurumları Döner Sermaye Saymanlığınca yapılacaktır.”_ düzenlemesi; “Diğer Hususlar” başlıklı 6 ncı bölümünün 1 inci fıkrasında, _“İdare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 gün içerisinde işçi ücretlerinin, işçilerinin hesaplarına aktarılacaktır. Ayrıca herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri firma tarafından ödenecektir.”_ düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Maaş, yol ve yemek ücreti”başlıklı 9 uncu maddesinde;_“Yüklenicinin idareden hek edişini geç alması çalışanlarına geç ödeme yapmasına neden teşkil edemez.”_ düzenlemesi,

Sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1 inci maddesinde; _“Sözleşme bedeli Aydın 2 Nolu Sağlık Kurumları Döner Sermaye Saymanlığınca (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:_

_Faturanın saymanlığı verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ödenecektir.”_`` düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinde, _“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:_

_Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır._
_…_

_Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır._

_1-Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;_
_Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir…”_`` hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hakediş Düzenleme Tarihi” başlıklı 82 nci maddesinde;

_“_ 82.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6 ncı maddesinin (k) bendinde uygulama ayı; “idaresince onaylanmış iş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirildiği ay” olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede süreklilik arz eden hizmetlerde “hakediş düzenleme tarihi” belirlenirken hakedişe ilişkin işin gerçekleştirildiği ay dikkate alınacak ve bedeli aylık ödenen işlerde en geç o ayın son günü hakediş düzenleme tarihi olarak yazılacaktır.

82.2. Hakediş düzenleme tarihi olarak hakedişin fiilen düzenlendiği tarih değil, iş programına göre hangi ayda yapılan işin hakedişi düzenlenmekte ise o ayın son günü, hakediş düzenleme tarihi olarak alınacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Bu çerçevede, ihale dokümanında ve ihale mevzuatında hakediş ödemelerinin zamanı hakkında bir belirsizlik olmadığı, kaldı ki, idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme ile yüklenici ile çalışanlar arasında yapılan iş akdi birbirinden bağımsız iki akit olup, işveren olarak yüklenicinin işçilere çalışmaları karşılığında iş akdinde öngörülen ücretleri süresinde ödeme zorunluluğunun bulunduğu hususu da dikkate alındığında bu konudaki iddia uygun görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “İş emniyeti tedbirleri” başlıklı 11 inci maddesinde; “… 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayılarının tamamlanması talep edilmeyecektir. Ancak rapor ve ücretsiz izinlerde firma yerine eleman temin edecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78. 25 inci maddesinde;``_“_ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen maddesinde, idarelerce 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarece belirlenecek bir takvim çerçevesinde kullandırılacağı, izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği belirtilmiştir.

Bu bağlamda, idarece teknik şartnamede, sadece işçilerin rapor ve ücretsiz izin hallerinde çalışmadıkları hallerde çalışmayan işçinin yerine eleman temin edileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, işçilerin izin haklarını kullanmaları halinde izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmediği anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde; “Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigorta prim oranları %1,5 tur” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece, 17.03.2011 tarihli yazı ile Aydın Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Nazilli Sosyal Güvenlik Merkezinden, temizlik; yemek hazırlanması, dağıtımı ve sonrası hizmetler ve veri hazırlama ve sekretarya hizmetleri için iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranlarının bildirilmesi istenilmiştir. Anılan idarece 24.03.2011 tarihli yazı ile, temizlik işi için iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının % 1,50 olduğu, yemek hazırlanması ve dağıtılması işi için iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının % 1 olduğu, veri hazırlama ve sekretarya işi için iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının da % 1 olduğu bildirilmiştir.

Bu çerçevede, idarece iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının Nazilli Sosyal Güvenlik Merkezine yazı yazılarak gelen cevaba göre iş kollarından en yüksek prim oranı esas alınarak belirlendiği anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi