KİK Kararı: 2011/UH.II-2851

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UH.II-2851
BAŞVURU SAHİBİ:
HACI ALİ YOĞURTÇU, EDİRNE YOLU ÜZERİ, 5. KM ÇORLU/TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
MAKİNA İKMAL DAİRESİ BAŞKANLIĞI, Üniversiteler Mahallesi, Dumlupinar Caddesi, No:139, PK:06800 ÇANKAYA/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/90765 İhale Kayıt Numaralı "Linyit Kömürü Arama Amaçlı Sondaj" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[22.51].(0176)./2011-13Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Makina İkmal Dairesi Başkanlığıtarafından 11.07.2011 tarihinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esasların 15 inci maddesi çerçevesinde açık ihale usulü ile yapılan “Linyit Kömürü Arama Amaçlı Sondaj” ihalesine ilişkin olarak Hacı Ali Yoğurtçu’nun 22.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.07.2011tarih ve 32290sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Yaklaşık maliyete dahil edilmeyen bazı gider kalemlerinin sözleşme tasarısı ile ihale konusu iş kapsamına alındığı,

2. İşin yapılacağı yerin görülmesi ile ilgili düzenlemelerin teklif fiyatının oluşturulmasında tereddüt yaratacak nitelikte olduğu,

3. Sondaj sayısı ve yerleri ile ilgili olarak işin görülmesi aşamasında idarece tek taraflı yapılacak muhtemel değişiklikleri yüklenicicin kabul etmesi gerektiği yönündeki teknik şartname maddesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. İhale dokümanında sondaj yeri sayısında ortaya çıkacak muhtemel artışlara ilişkin bir ek süre belirlenmemesinin sözleşmenin uygulanması aşamasında haksız yere cezai yaptırım ile karşı karşıya kalınmasına sebep olabileceği,

İddialarına yer verilmiştir.

İtirazen şikayet başvurusuna ilişkin inceleme, başvuru dilekçesinde yer alan iddialardan bağımsız olarak, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendi kapsamında gerçekleştirilmiş olmasının uygun olup olmadığına ilişkin olarak yapılmıştır.

Bu çerçevede; idareden temin edilen belge ve bilgiler doğrultusunda yapılan inceleme neticesinde:

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendinde;

“ Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde faydalanıldığı haller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları nın ” ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere bu Kanuna tabi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanunun Geçici 4 üncü maddesinin (c) bendinde ise, “Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendi gereğince yapılacak mal ve hizmet alımlarına ilişkin esas ve usuller, Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü üzerine, ilgili kurumlar tarafından, İlgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulur.” hükmüne yer verilmiştir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama ise Kamu İhale Genel Tebliğinin 4.2 nci maddesinde yer almaktadır.

Kamu İhale Kurulunun 16.05.2005 tarihli ve 2005/DK.D-95 sayılı Kararı ile;

“Türkiye’de yer altı kaynaklarının aranması, bulunması, değerlendirilmesi ve bu alanda gerekli eğitimin, bilimsel araştırmaların yapılması amacıyla kanunla kurulan M.T.A. Genel Müdürlüğünün, münhasıran araştırma geliştirme faaliyetleri yürütmek amacı ile kurulan kurumlardan olduğu ve bu nedenle M.T.A. Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen araştırma-geliştirme projeleri için gerekli mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendinde belirtilen istisna kapsamında bulunduğuna ” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 16.06.2005 tarihli ve 2005/DK.D-136 sayılı Kararı ile de Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinin (f) Bendi Uyarınca Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Esas ve Usuller Taslağına ilişkin Kurum görüşü oluşturulmuştur. Daha sonra Kamu İhale Kurulunun 07.05.2007 tarihli ve 2007/DK.D-57 sayılı Kararı ile “Maden Tetkik Arama Genel Müdürlüğünün 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3. Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapacağı İhalelere İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar Taslağı” hakkında Kurum görüşü oluşturulmuştur.

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü Tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (f) Bendi Kapsamında Yapılacak İhalelere İlişkin Esaslar, 07.01.2006 tarihli ve 26046 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bu Esaslarda değişiklik yapan Esaslar ise 30.06.2007 tarihli ve 26568 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Esaslar, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendine göre yürütülecek ve desteklenecek, idarenin yıllık iş programında yer alan araştırma ve geliştirme projeleri için gerekli mal ve hizmet alımlarında uygulanacak genel kuralları kapsamaktadır.

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünün etüt yapılmasına dönük sondaj işlerinin hizmet alımı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine yönelik başvurusuna ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu 08.06.2004 tarihli ve 2004/DK.D-173 sayılı kararı ile maden sahalarının etüdü kapsamında yapılacak araştırmalara yönelik sondaj işlerinin hizmet alımı ihalesi olarak gerçekleştirilebileceğine karar vermiştir.

07.01.2006 tarihli ve 26046 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Esaslar incelendiğinde;

“Amaç ve kapsam” başlıklı 1nci maddesinde;

“Bu esaslar; Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendine göre yürütülecek ve desteklenecek, İdarenin yıllık iş programında yer alan araştırma ve geliştirme projeleri için gerekli mal ve hizmet alımlarında uygulanacak genel kuralları kapsar.” hükmüne;

“Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Araştırma ve geliştirme:

Bilim ve teknolojinin gelişmesini sağlayacak yeni bilgileri elde etmek veya mevcut bilgilerle yeni malzeme, ürün ve araçlar üretmek, yazılım üretimi dahil olmak üzere yeni sistem, süreç ve hizmetler oluşturmak ve bilgi birikimini artırmak amacıyla sistematik bir tabana bağlı gelişime yönelik çalışma ve bu bilgi birikiminin yeni uygulamalar icat etmede kullanılması kapsamında ülkemizin mevcut ve potansiyel doğal kaynaklarının ortaya çıkarılması için sondaj, etüd, haritalama, analiz, teknolojik test, jeolojik araştırma, maden arama, jeofizik etüt, deniz ve göllerde yapılacak araştırmalar, çevre sorunları, doğal afetler ile yerbilimiyle ilgili her türlü bilimsel, teknolojik araştırmalar ve buna benzer araştırma ve geliştirme amacıyla İdarenin yıllık iş programında yer alan çalışmaları,”

… … …

“Hizmet:

İdare tarafından yürütülen ve desteklenen araştırma-geliştirme projelerinde, bakım-onarım, imalat, taşıma, fotograf basımı, her türlü taşınır ve taşınmazların kiralanması ve benzeri hizmetler,” tanımına;

Yer verildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (f) bendinde;

Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde faydalanıldığı haller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı hüküm altına alınmıştır.

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünün 16.05.2005 tarih ve 2005/DK.D-95 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ile Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendinde kapsamında kabul edilen bir ulusal araştırma ve geliştirme kurumu olarak değerlendirildiği ve Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğünce yürütülen araştırma-geliştirme projeleri için gerekli mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendinde belirtilen istisna kapsamında bulunduğunun karara bağlandığı görülmektedir.

Başvuruya konu ihalenin;

Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) kapsamında gerçekleştirilen 2011-33-13-01-3 özel kod nolu Afyon (Emirdağ)- Konya (Ilgın) Neojen Havzası Kömür Aramaları Projesi kapsamındaki toplam 4.000 (dört bin) metre kırıntılı-karotlu linyit kömürü arama amaçlı sondaj hizmeti alımı ihalesi olduğu,

2011-33-13-01-3 özel kod nolu Afyon (Emirdağ)-Konya (Ilgın) Neojen Havzası Kömür Aramaları Projesinin, 2011 Yılı İş Programında yer aldığı,

Görülmektedir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı ve incelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, kapsamda olmayan ihalelerde idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden, başvurunun görev yönünde reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (f) bendi kapsamında yapılan ihaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun görev yönünden reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi