KİK Kararı: 2011/UH.II-2221

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UH.II-2221
BAŞVURU SAHİBİ:
SETMAŞ ELEKTRİK SANAYİ TESİSLERİ TAAH. VE TİC. A.Ş., Gersan Sanayi Sitesi İstanbul Yolu 14.Km 658.Sokak 62 06370 Ergazi/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü, İnönü Bulvarı No:27 06490 Bahçelievler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/4839 İhale Kayıt Numaralı "KEMERKÖY ile YATAĞAN T.S. Ünitelerine Primer Frekans Kontrol Ünitesi Yapımı ve Ünite Kazan-Türbin Kontrol Sistemlerinin Digital Sisteme Dönüştürülmesi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[17.14].(0218)./2011-30Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğütarafından 15.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kemerköy İle Yatağan T.S. Ünitelerine Primer Frekans Kontrol Ünitesi Yapımı ve Ünite Kazan-türbin Kontrol Sistemlerinin Digital Sisteme Dönüştürülmesi” ihalesine ilişkin olarak Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin 05.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 25.05.2011tarih ve 26132sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;firmaları tarafından standart forma uygun olarak ihaleye sunulan teminat mektubunun karşı şarta yer verilerek düzenlendiği gerekçesiyle uygun bulunmadığı, KİK024.1/H no’lu standart formun aslen tek bir belge olduğu ancak söz konusu formun 2 numaralı dip notunda yer alan açıklama uyarınca “TL dışında para birimi ile düzenlenmekle birlikte idarenin TL ve yabancı para tahsil yetkisinin bulunduğu hallerde düzenlenecek teminat mektubu” ve “TL dışında bir para birimi ile düzenlenmekle birlikte idarenin mali mevzuatı gereği sadece TL tahsil yetkisinin bulunduğu hallerde düzenlenecek teminat mektubu” olarak 2 farklı şekilde düzenlenebileceği, firmalarının “TL dışında bir para birimi ile düzenlenmekle birlikte idarenin mali mevzuatı gereği sadece TL tahsil yetkisinin bulunduğu hallerde düzenlenecek teminat mektubu” şeklinde düzenlenmiş teminat mektubunu ihaleye sunduğu, başvuruya konu ihalenin sözleşme tasarısı incelendiğinde idarenin hesaplarının TL olarak takip edilmesi yönünde iradesini ortaya koyduğunun anlaşılabileceği, isteklilerin idarenin yapancı para tahsil etme yetkisinin bulunup bulunmadığı konusunda ihale dokümanında düzenlemeye yer verilmediği sürece bilgisinin bulunamayacağı, bu tür bir bilgilendirmeye ihale dokümanında yer verilmediği sürece geçici teminat mektubunun standart formda düzenlenen iki olasılığa göre verilmesi ve bu iki olasılığa göre de hukuken geçerli olması gerektiği, bu nedenle olağan koşullara göre basiretli bir tacir gibi davranan ve Türk mevzuatına göre kurulmuş şirketlerin muhasebe kayıtlarını Türkçe ve Türk Parası üzerinden tutmak zorunda olmasını göz önüne alan firmaları tarafından teminat mektubunun KİK standart formundaki ibareyi dikkate alarak düzenlenmesinde ve ihaleye sunmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarenin söz konusu teminat mektubunu kabul etmesinde idareyi zarara uğratacak herhangi bir hususun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adının; “ Kemerköy ile Yatağan T.S. Ünitelerine Primer Frekans Kontrol Ünitesi Yapımı ve Ünite Kazan-Türbin Kontrol Sistemlerinin Digital Sisteme Dönüştürülmesi ” olarak belirlendiği, hizmetin miktarı ve türünün ise; “ 3x210 MW Linyit Kömürü yakıtlı, KEAŞ’a ait Kemerköy Termik Santralı ile YEAŞ’a ait Yatağan Termik Santralı ünitelerinin Primer Frekans Kontrolüne Elektrik Piyasası Şebeke Yönetmeliğinde belirlenen şartlarda katkı verebilmelerinin sağlanması için ünitelerin mevcut sistemlerinde yapılacak ayar, düzenleme, düzeltme, tadilat, bakım, onarım hizmetleri ile bu hizmetin yerine getirilmesi için gerekli görülen malzeme ve teçhizatların temini ve santral ünitelerinin kazan-türbin-elektrik v.b. kontrol sistemlerinin tamamının digital sisteme (DCS) dönüştürülmesi ” şeklinde tarif edildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde; “5 .1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

…

d) Standart formlar: Standart Form-KİK-0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.3/H: Avans Teminat Mektubu, Standart Form-KİK025.0/H: Banka Referans Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi

e) Geçici Kabul Protokolü (Türkçe-İngilizce)

….

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz. ” düzenlemesine,

Anılan şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21 inci maddesinde; “ Tekliflerde geçerli para birimleri: EUR (Avro)’dır.

Ödemelerde geçerli para birimi: EUR (Avro)’dır.”düzenlemesine,

Anılan şartnamenin “ Geçici teminat” başlıklı 26 ncı maddesinde; “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 11.08.2011 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır. ” düzenlemesine,

Yer verildiği görülmüştür.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Teminat mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde; “ Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

…

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez. ” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “ İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.... ” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Teminatlar” başlıklı 55 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “ İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.... ” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatlar” başlıklı 18 inci maddesinde; “ 18.1.2. Teminat mektuplarının tazmini halinde geri ödemenin, teminatın verildiği para biriminden bankaca ödenmesi esas olup, yabancı para cinsinden teminat idarece kabul edilmekle birlikte idarenin mali mevzuatı gereği tahsilatın sadece Türk Parası üzerinden yapılabildiği durumlarda ise idareler, teminat mektubunun tazmini halinde tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru esas alınarak Türk Parası cinsinden ödemenin yapılması gerektiği hususunu ihale dokümanı ekinde yer alan standart teminat mektubu formlarının ödemeye ilişkin bölümünde belirteceklerdir. Ancak teminat mektuplarına ilişkin standart formların 2 nolu notunda yer alan hususların sadece yabancı para cinsinden verilen teminat mektuplarının idarenin mali mevzuatı çerçevesinde Türk parasına çevrilmek suretiyle tazmininin söz konusu olacağı hallerde veya yabancı para birimi cinsinden verilen teminat mektubunun, aynı yabancı para birimi cinsinden tazmin edilebildiği durumlarda dikkate alınması ve uygun şekilde doldurulması zorunlu olup, Türk parası cinsinden teminat sunulan hallerde bu bölümün düzenlenmesi gerekmemektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubu Standart Formunun “Not” bölümünde; “...2- Teminat mektubunun Türk Lirası dışında bir para birimi cinsinden düzenlenmesi halinde, teminat mektubunun sonuna“İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı……………………..……[İlgili Yabancı Para Birimi] olarak tarafınıza ödenecektir.” paragrafına yer verilecek, ancak, teminat mektubu yabancı para birimi cinsinden düzenlenmekle birlikte, idarenin mali mevzuatı gereği ancak Türk parası cinsinden tahsilatın yapılabildiği durumlarda ise, bu paragrafın yerine “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden ödenecektir.” paragrafına yer verilecektir. ” açıklaması bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye teklif veren 5 isteklinin tekliflerini Euro cinsinden verdikleri, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 4 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, Zorlu O&M Enerji Tesisleri İşletme ve Bakım Hizm. A.Ş.’nin üzerinde ihalenin bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihaleye sunduğu geçici teminat mektubunun incelenmesinden geçici teminat mektubunun üzerinde; “ İş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden ödenecektir. ” ibaresinin yer aldığı tespit edilmiştir. Zarf açma ve belge kontrol tutanağında başvuru sahibinin ihaleye sunduğu geçici teminatı için “Uygun Değil” tespitinin yapıldığı, uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanakta; “ KİK024.1/H sayılı “Geçici teminat mektubu standart” formunda “teminat mektubunun Türk lirası dışında bir para birimi cinsinden düzenlenmesi halinde, teminat mektubunun sonuna “iş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı …(İlgili yabancı para birimi) olarak tarafınıza ödenecektir.” şeklinde ibare olması gerekirken, teklif sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubunda “İş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL olarak ödenecektir.” ibaresi yer almaktadır.” açıklamasına yer verildiği görülmüştür. Geçici teminat mektubunda karşı şarta yer verildiği gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye sunduğu geçici teminat mektubunda da; “ İş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden ödenecektir. ” ibaresinin yer aldığı, diğer taraftan belirtilen gerekçeyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Genel Sistem Dizaynı Müh. Bilişim Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye sunduğu geçici teminat mektubunun üzerinde; “ İş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden ödenecektir.” ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır. Genel Sistem Dizaynı Müh. Bilişim Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin ihaleye sunduğu geçici teminat mektubunun üzerinde “satış kuru” yerine “alış kuru” ifadesine yer verildiği, bu durumda da söz konusu istekli tarafından Kamu İhale Kurumunun geçici teminat mektupları için öngördüğü şartların tamamını karşılamayan bir teminat mektubu sunulduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanunun 35 inci maddesinde ilgili mevzuatına aykırı düzenlenmiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında ise anılan Yönetmeliğin ekinde bulunan standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama uyarınca, idare tarafından geçici teminat mektuplarının Türk parası dışında başka bir para birimi üzerinden düzenlenmesinin öngörüldüğü durumda, ihale dokümanın eki olan KİK024.1/H numaralı geçici teminat mektubu standart formunda isteklilerin teminat mektuplarının nakde tahvil edilmesi durumunda mektubu düzenleyen bankanın hangi para birimini esas alarak ödeme yapacağına ilişkin ayrıca bir paragrafa (ilgili standart formun not 2 kısmında uygun olan ibareye) yer verilmesi zorunlu kılınmıştır.

03.06.2011 tarih ve 1839 sayılı yazı ile idareden tabi oldukları mali mevzuat uyarınca yabancı para birimi cinsinden tahsilat yapma yetkilerinin bulunup bulunmadığı sorulmuştur. 08.06.2011 tarih ve 3126 sayılı yazı ile idarelerinin yabancı para birimi cinsinden tahsilat yapma yetkisinin EÜAŞ Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Nakit ve Kıymet Muhafaza Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde yer alan; “ Madde 5-Muhafazaya tabi nakit ve kıymetler şunlardır; a) Paralar (Türk parası ve yabancı paralar)” hükmü uyarınca bulunduğu tarafımıza bildirilmiştir.

Bu itibarla, incelemeye konu ihalede idare tarafından geçici teminat mektubunun tazmini halinde ödemenin hangi para birimi üzerinden gerçekleştirileceğine ilişkin şart ortaya konulmadığından, Siemens San. ve Tic. A.Ş. ve Setmaş Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin sunduğu geçici teminat mektubunda yer alan ancak mevzuatta özel koşula bağlı olarak geçici teminat mektubunda yer verileceği düzenlenmiş olan; “ İş bu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden TL olarak ödenecektir. ” ibaresinin karşı şart olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan istekli tarafından geçici teminat mektubunun tazmini halinde ödemenin hangi para birimi üzerinden gerçekleştirileceğine ilişkin açık beyan bulunduğundan, söz konusu hususun Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Siemens San. ve Tic. A.Ş. ve SETMAŞ Elektrik Sanayi Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi