KİK Kararı: 2011/UH.II-2175

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UH.II-2175 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
BAYBORA HİZMET TEMİZLİK İNŞ. GIDA TİC. VE SAN. LTD. ŞTİ. , MİMAR SİNAN MAHALLESİ 117. SOKAK A BLOK SEMA APT. NO:2 KAT:1 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kartal Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliği, SEMSI DENIZER CAD. E-5 ÜZERI CEVIZLI MEVKII İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/68644 İhale Kayıt Numaralı "400 Kişi ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı 36 Aylık Malzemeli Temizlik Hizmeti ve Çamaşırhane Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.H.[19.82].(0188)./2011-97 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Kartal Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.06.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “400 Kişi İle Personel Çalıştırılmasına Dayalı 36 Aylık Malzemeli Temizlik Hizmeti ve Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ’nin 14.06.2011 tarih ve 28907 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; 01.06.2011 tarihinde EKAP üzerinden e-imza kullanarak ihale dokümanı almalarına rağmen yapmış oldukları itirazın ihale dokümanı satın alınmadığı gerekçesi ile reddedildiği, ekte sundukları EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ön yeterlik/ihale dokümanının indirildiğine ilişkin formdan da anlaşılacağı üzere bahse konu hizmet işine ilişkin olarak ihale dokümanının e-imza kullanılarak firmaları tarafından indirildiği, itirazlarının ihale dokümanı alınmadığı gerekçesi ile reddedildiğinden Kurumca esasın incelenmesine geçilerek karar verilmesi gerektiği,

Teknik şartnamenin 17 nci maddesinin 8 inci bendinde yer alan cezai düzenlemede Belediye ve Çevre Bakanlığının kestiği cezanın yüklenici firmaya ödetilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı, dış cephe temizliğinin birim fiyat teklif cetvelinde miktarı ile birlikte ayrı bir kalem olarak gösterilmesi gerekirken böyle bir kaleme yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu, idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderlerin düzenlendiği madde ile teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olmadığı, isteklilerin ihaleye teklif vermelerine ve tekliflerin sağlıklı şekilde değerlendirilmesine engel olduğu, idari şartname, teknik şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde aykırılıklar bulunduğundan ve bahse konu hizmet işine ilişkin olarak 31.05.2011 tarihinde zeyilname düzenlenerek ihalenin 09.06.2011 tarihine ertelendiği anlaşıldığından ve yukarıda belirtilen itirazlara ilişkin bir daha zeyilname düzenlenemeyeceğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği, idari şartnamede işe başlama tarihinin sözleşmenin imzalanmasından sonra 1 gün içerisinde başlanır şeklinde düzenlemenin uygun olmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği, zeyilnamenin son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olacak şekilde ihale dokümanı alanlara gönderilmesi gerektiğine ilişkin mevzuat hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde idarece bu sürenin 9 gün olarak belirlendiği bu haliyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 25 nci maddesinde “(1) (Değişik 16/3/2011–27876 R.G. / 8. md.) Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde, doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.

(2) Dokümanın, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. İdare, dokümanın satışına ilişkin olarak bağış, yardım veya başka her ne ad altında olursa olsun ek bir ücret talep edemez. Doküman bedelinin idarenin bütçesi dışında vakıf, sandık, dernek, birlik gibi kuruluşların hesabına yatırılması istenemez. (Ek 16/3/2011–27876 R.G./8.md.) Dokümanın, EKAP üzerinden e- imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman bedeli ödenmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikayet başvurusuna ilişkin Kuruma sunmuş olduğu itirazen şikayet dilekçesi ekinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak ön yeterlik/ihale dokümanının indirildiğine ilişkin formun yer aldığı, Ancak;

Başvuru sahibinin dokümana ilişkin idareye yapmış olduğu şikayete idarece verilen cevapta “başvuru sahibi firmanın gerek idareden gerekse de EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirmek suretiyle ihale dokümanı satın almadığı ve istekli olabilecek firmalar arasında bulunmadığının tespit edildiği, bu bağlamda başvuru sahibi firmanın başvuru ehliyetinin olmadığı” belirtilerek başvurunun reddedildiği,

Ayrıca Kurum II. İnceleme Dairesi Başkanlığınca 14.06.2011 tarihli yazı ile EKAP üzerinden 2011/68644 IKN’li “400 Kişi İle Personel Çalıştırılmasına Dayalı 36 Aylık Malzemeli Temizlik Hizmeti ve Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. firması tarafından ihale dokümanının indirilip indirilmediği, indirildi ise ayrıca doküman indirme tarihinin bildirilmesi hususunda Kurum Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesine sorulduğu, Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığının cevabi 14.06.2011 tarihli yazısı ile 2011/68644 IKN’li “400 Kişi İle Personel Çalıştırılmasına Dayalı 36 Aylık Malzemeli Temizlik Hizmeti ve Çamaşırhane Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi Baybora Hizmet Temizlik İnş. Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. firmasının EKAP’tan yapılan sorgulama sonuçlarına göre anılan tüzel kişi tarafından ihale dokümanı satın alınmadığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Aynı yazının ekinde ihale dokümanı satın alanlara ilişkin listede başvuru sahibi firmanın yer almadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde ise; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatının haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Başvuru sahibince ihale dokümanının hem idareden satın alınmadığı, hem de e-imza kullanarak EKAP üzerinden indirilmediği tespit edildiğinden başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle, İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin ihale dokümanını hem idareden satın almadığı, hem de e-imza kullanarak EKAP üzerinden indirmediği, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi