KİK Kararı: 2011/UH.II-1666

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/041
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 23.05.2011
Karar No : 2011/UH.II-1666
BAŞVURU SAHİBİ:
AKTİF İNŞAAT GIDA SAN. VE DIŞ TİC. LTD. ŞTİ.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ANKARA NUMUNE EGITIM VE ARASTIRMA HASTANESİ BASHEKIMLIGI,

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/101118 İhale Kayıt Numaralı "12 AYLIK BİLGİSAYAR SİSTEMLERİ KULLANIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.H.[15.19].(G024)./2011-76 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan muhtelif ihaleler ile 23.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “12 Aylık Bilgisayar Sistemleri Kullanım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aktif İnşaat Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 21.04.2011 tarih ve 20615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu’nun 19.04.2011 tarih ve A.01.1.DİK.8673/1 sayılı yazısı ile Komisyona müracaatta bulunan Bülent Zengi'ye ait dilekçedeki dilek ve şikayet konusunun, Komisyonun vereceği karara esas teşkil edebilmesi açısından incelenerek Kuruma aynı konuda daha evvel müracaat edilmiş ise yapılan işlem sonucunun, ayrıca, bu konunun yargıya intikal edip etmediğinin ve yargı organlarınca verilmiş bir kararın olup olmadığının, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 8 inci maddesi uyarınca otuz gün içerisinde bildirilmesinin talep edildiği,

Söz konusu yazı ekinde gönderilen şikayet dilekçesinde, şirketlerinin 1994 yılından beri temizlik sektöründe iştigal etmekte olduğundan bahisle, şikayetlerine konu edilen Bakış Temizlik ve Güvenlik Hizmetleri Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve Kardelen Temizlik Ltd. Şti. ile aynı sektörde faaliyette bulunduğu belirtilerek;

1 ) Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.01.2003­ - 31.01.2003 tarihleri arasını kapsayan 1 aylık temizlik ihalesine 2886 sayılı kanun kapsamında çıkıldığı ve ihalenin Bakış Temizlik ve Güvenlik Hizmetleri Taah. San. Tic. Ltd.Şti (pilot ortak) ve Kardelen Temizlik Ltd. Şti. (özel ortak) ortak girişimi üzerine bırakıldığı, 2003 Ocak ayına ilişkin hakedişe ilişkin faturanın Ortak Girişim adına ayrı bir vergi numarası alınarak kesilmesi gerekmekte iken pilot ortak adına kesildiği, bu suretle vergi kaçırma sucunu, gerçeğe aykırı bilgi vermeleri nedeniyle vergi ziyaı suçunu, özel belgede sahtecilik suçunu işledikleri, idareye bu konuda başvurdukları halde herhangi bir cevap verilmediği,

Diğer yandan; 506 sayılı Kanun'un ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun hükümlerine aykırı hareket edildiği, açıklanan hususlar dahilinde 2886 sayılı Kanun, Borçlar Kanunu ve Türk Ceza Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği,

2 ) Kurumun internet sitesinde ihale sorgulama sayfasında Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 2007/138610 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık Bilgisayar Sistemleri Kullanım " işinin 10.09.2007 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayınlanarak, 25.10.2007 tarihinde açık ihale usulü ile teklif alınması neticesinde 13.12.2007 tarihinde Haktok İnş. Taah. Eğit. Turz. Sağ. Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. & Bakış Temizlik Taş. Eğit. Bilg. Gıda İlaç. Turz. Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalandığının görüldüğü, ihale ilanının “4.3.1 İş deneyim belgeleri alt başlıklı” maddesi, “4.4. Bu ihalede benzer iş olarak” maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ihale sonuç ilanı birlikte değerlendirildiğinde ihale uhdesinde bırakılan Haktok Ltd. Şti.& Bakış Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nca, sözleşme bedeli olan 4.100.000,00 YTL'nin % 20 si 820.000.00 YTL olarak iş deneyim belgesinin sunulması gerektiği. 820.000.00 YTL'nin % 30'u olan 246.000.00 YTL iş deneyim belgesinin ise özel ortak olan Bakış Ltd. Şti'nce karşılanması gerektiği sonucunun ortaya çıktığını, Bakış Ltd. Şti.’nin gerekli iş deneyimini karşılayacak büyüklükte bir işi gerçekleştirdiğine dair bir bilgiye rastlanmadığı,

3 ) Kurum internet sitesinden yapılan sorgulamada aynı idarenin 2009/110118 İhale Kayıt Numaralı "12 Aylık Bilgisayar Sistemleri Kullanım" işinin de Bakış Temizlik Taşımacılık Eğitim Bilgisayar Gıda İlaçlama Turizm Hizmetleri Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakılarak, 23.11. 2009 tarihinde sözleşme imzalandığı, anılan firmanın gerekli iş deneyimini karşılamasının mümkün olmadığı, bu konuda idareye yaptıkları müracaatlarının, mevcut durumun incelenmesinden ziyade anlaşılmaz bir tavırla cevaplandırıldığı,

Kamuoyu denetiminin Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkeleri arasında yer aldığı ve şikayet dilekçelerinin istekli veya istekli olabilecekler sıfatı ile verilmediği, Anayasanın 74 üncü maddesi ve 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun hükümleri doğrultusunda verildiği, öte yandan; Anayasanın "Kanun Önünde eşitlik" başlıklı 10 uncu maddesindeki “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" balıklı 17 nci maddesi, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58 inci maddesi, "İsteklilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 59 uncu maddesi ile Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 60 ncı maddesi hükümleri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 36 ncı maddesi ve anılan madde hükmü ile atıfta bulunulan Borçlar Kanunu'nun ilgili madde hükümleri, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun "Hesap Verme Sorumluluğu" başlıklı 8 inci maddesi hükmü ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "İhaleye fesat karıştırma başlıklı" 235 inci maddesinde konu ile ilgili hükümler bulunduğundan mevcut durumun incelenmesi ve yapılan incelemenin neticesine göre kanuni yaptırımların uygulanmasının talep edildiği,

Hususlarına yer verilmiştir.

Dilekçede yer alan 1 inci hususla ilgili olarak;

Başvuru konusu ihalenin Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği bünyesinde, 01.01.2003­ - 31.01.2003 tarihleri arasında yaptırılan 1 aylık temizlik ihalesi olduğu, ihaleye 2886 sayılı Kanun kapsamında çıkıldığı, buna göre başvuru konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Dilekçede yer alan 2 nci hususla ilgili olarak;

İdareye gönderilen 29.04.2011 tarih ve 1436 sayılı yazı ile 2007/138610 İKN’li “Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeciliği Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak doküman satın alanların listesi istenilmiş olup, idarenin 05.05.2011 tarih ve 15470 sayılı yazısı ekinde Kuruma intikal eden belgelerden başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtemel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2 ) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, bununla birlikte, başvuru sahibinin ihale dokümanını satın almadığı dolayısıyla istekli/istekli olabilecek sıfatını taşımadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Dilekçede yer alan 3 üncü hususla ilgili olarak;

İdareye gönderilen 29.04.2011 tarih ve 1436 sayılı yazı ile 2009/101118 İKN’li “Bilgisayar Sistemleri Kullanım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak doküman satın alanların listesi istenilmiş olup, idarenin 05.05.2011 tarih ve 15470 sayılı yazısı ekinde Kuruma intikal eden belgelerden başvuru sahibinin 08.09.2009 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, ancak ihaleye teklif vermediği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde;

“ (1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü gereğince, istekli olabilecekler, adaylar ve isteklilerin ihalenin hangi aşamasına başvurabilecekleri belirlenmiş olup, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın aldığı, ancak ihaleye teklif vermediği görüldüğünden “istekli olabilecek” sıfatına haiz olduğu, şikayet konusunun ise tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu görüldüğünden tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında şikayet başvurusunda bulunabilmek için başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru dilekçesinin üçüncü maddesinde yer alan hususla ilgili şikayet başvurusunun da 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru sahibinin dilekçesinde varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği hususları tespit edildiğinden 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden de reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi