KİK Kararı: 2011/UH.II-144

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/003
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 10.01.2011
Karar No : 2011/UH.II-144
BAŞVURU SAHİBİ:
Salihli Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti., M.Paşa Belediye Cd. Atalay İşhanı 90/4 Salihli / MANİSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Salihli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Sağlık Mah. Şüheda Cad. No:47 Salihli/MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/524687 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılına Ait 12 Aylık 24 (Yirmidört) Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.01.2011 tarih ve II.H.39.36.0218/2010-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Salihli Devlet Hastanesi tarafından 10.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılına Ait 12 Aylık 24 (Yirmidört) Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Salihli Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 03.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.12.2010 tarih ve 52887 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak, taraflarınca aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında sunulan proforma faturada Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesi gereğince “ Birim satış tutarının mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet /satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin bulunmadığı ve teklif edilen ayakkabı fiyatının maliyetinin altında olduğu gerekçelerinin belirtildiği, ancak sunulan proforma faturada “ Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olarak hazırlanmıştır. ” ibaresinin yer aldığı, anılan ibarenin Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen tüm şartların proforma faturayı hazırlayan mükellef ve proforma faturayı onaylayan ilgili mali müşavir tarafından kabul edildiğinin ve proforma faturadaki fiyatların, ortalama birim maliyetlerin altında olmadığının beyanı niteliğinde olduğu, bu nedenle sunulan faturanın geçerli bir belge olarak kabul edilmesi gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan firmanın %65 hissesine sahip Cüneyt Masum Arusan’ın İzmir 10 uncu Ağır Ceza Mahkemesinde (Esas No:2010/32) “İhaleye fesat karıştırmak” suçundan dolayı yargılanmasına devam edildiği, 14 Ekim 2010 tarihli ve 7669 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan hisse devir ilanı ile söz konusu kişinin firma hisselerini firma dışı ortak olan Nejat Arusan'a devrettiği ve firma ortaklığından ayrıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyasında bulunan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin 03.12.2009 tarihli olduğu, söz konusu belge üzerinden Cüneyt Masum Arusan’ın şirketin ortağı olarak tespit edilebileceği, Nejat Arusan'ın isminin ise bu belgede yer almadığı, dolayısı ile ihaleye katılabilmek için ibraz edilen ticaret sicil gazetesi ve özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinde yer alan ortakların isimlerinin aynı olmadığı, şirketin son ortaklık durumunu gösteren faaliyet izin belgesinin bulunmadığı, ihale tarihi itibarı ile Evrensel Özel Güvenlik Eğitim Öğretim Hizmetleri ve Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti 'nin özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesi dikkate alındığında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan dolayı hakkında kamu davası açılan kişinin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmaması gerektiği, söz konusu firmaya 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesi çerçevesinde yine aynı Kanunun 58 nci maddesinde öngörülen cezai yaptırımların uygulanması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı****2 nci maddesinin (a) bendinde işin adının; “2011 yılına ait 12 aylık 24 (yirmidört) kişilik özel güvenlik hizmet alımı” olarak düzenlendiği, anılan şartnamenin ekinde işin miktarına yer verildiği anlaşılmıştır.

Aynı şartnamenin 19 uncu maddesinde, isteklilerin tekliflerini her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde verecekleri ve ihale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde; “ İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

_ En az Sekiz yıllık İlköğretim veya Ortaokul Mezunu 2 (İki) kişi normal asgari ücret üzerinden, En az Lise veya dengi Okul mezunu 19 (Ondokuz) Kişi Asgari ücretin %5 fazlası üzerinden, En az İki yıllık Üniversite Mezunu 3 (Üç) kişi de Asgari ücretin %25 fazlası üzerinden olmak üzere toplam 24 (Yirmidört) kişi için işçilik ücreti hesaplanacaktır._

_ Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışılacak gün sayısı 27,5 gün olup, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde normal Asgari ücret üzerinden çalıştırılacak işçi sayısı l(bir) işçi, Asgari ücretin %5 fazlası üzerinden çalıştırılacak işçi sayısı 5 işçi ve Asgari ücretin %10 fazlası üzerinden çalıştırılacak işçi sayısı 1 işçi olmak üzere Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışılacak toplam gün sayısı 94,5 gündür._

_ 25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:_

_ Yüklenici firma tarafından her personele 2 yazlık ve 2 kışlık olmak üzere toplam 4(Dört) defa Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde yardımcı hizmetli sınıfı için belirtilen özellik ve vasıflarda giyecek verilecektir. Verilecek giyecek malzemesi en az Alpaka ve eşdeğer kalitede olacaktır. Giyecek verilecek personel sayısı 24x4=96' dir._

_ Ayrıca, "İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup,bu bedelin karşılığı olarak,hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir.İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir."_

_ İstekliler tekliflerinde yol giderleri için herhangi bir bedel öngörmeyeceklerdir._

_ Bu madde boş bırakılmıştır._

_ Diğer giderler:_

_ 24 Kişiyi içeren 1(bir) yıllık Mali Sorumluluk Sigorta bedeli_

_ Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir._

_ Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir._

_ İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Manisa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü İşyeri Tescil ve E-Bildirge servisinin 26.08.2010 tarih ve 13278899 sayılı yazısına istinaden %1 (Yüzdebir) olarak belirlenmiştir_.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. 22.10.2010 tarihli zeyilname ile idari şartnamenin 25.3 üncü maddesinin; “ En az Sekiz yıllık İlköğretim veya Ortaokul Mezunu 2 (İki) kişi normal asgari ücret üzerinden, En az Lise veya dengi Okul mezunu 19 (Ondokuz) Kişi Asgari ücretin %5 fazlası üzerinden, En az İki yıllık Üniversite Mezunu 3 (Üç) kişi de Asgari ücretin %10 fazlası üzerinden olmak üzere toplam 24 (Yirmidört) kişi için işçilik ücreti hesaplanacaktır.

_ Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışılacak gün sayısı 13,5 gün olup, Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde normal Asgari ücret üzerinden çalıştırılacak işçi sayısı l(bir) işçi, Asgari ücretin %5 fazlası üzerinden çalıştırılacak işçi sayısı 5 işçi ve Asgari ücretin %10 fazlası üzerinden çalıştırılacak işçi sayısı 1 işçi olmak üzere Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde çalışılacak toplam gün sayısı 94,5 gündür_.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Teklif fiyata dahil olan masraflar esas alınarak Kamu İhale Kurumu’nun işçilik hesaplama modülü kullanılarak yapılan hesaplamada ihale konusu işte teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamının brüt asgari ücret ödenecek tüm personel için giyim bedeli hariç olmak üzere 291.522,68 TL’ye karşılık geldiği görülmüştür.

İdare tarafından geçerli teklif olarak belirlenen ve karsız yaklaşık maliyetin altında fiyat teklifi veren iki firmadan 10.11.2010 tarihli yazı ile “ 10.11.2010 Çarşamba günü saat 10:00'da yapılan 2010/524687 ihale Kayıt Nolu 2011 Mali Yılı 1 Yıllık (12 (Oniki) Aylık) 24(Yirmidört) kişilik Özel Güvenlik Hizmet alımı ihalesine vermiş olduğunuz teklif ihale komisyonumuzca K.İ.K.nun 38. maddesi ile Hizmet Alımları Uygulama yönetmeliğinin 59.maddesi gereğince aşırı düşük teklif kapsamında değerlendirilmiş olup, değerlendirilmek üzere teklifinizle ilgili Giyim ile Mali Sorumluluk Sigorta bedellerini de içeren bileşenleri ve bunlarla ilgili belgeleri 5(Beş) iş günü içinde yazılı olarak idaremize bildirmenizi önemle rica ederim.” ifadesine yer vermek suretiyle açıklama istenildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından, başvuru sahibinin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan proforma faturalar üzerinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesi gereğince “ Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin bulunmadığı ve teklif edilen ayakkabı fiyatı için maliyetin altında fiyat teklif edildiği gerekçeleriyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “ 79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,

e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)

_ 79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;_

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesinden; başvuru sahibi tarafından giyim kalemine ilişkin olarak sunulan proforma faturanın üzerinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesinde yer alan açıklama uyarınca “ Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin bulunmadığı, bu ifade yerine “ 22 Ağustos 2009 tarih 27327 sayılı Kamu İhaleleri Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olarak hazırlanmıştır.” ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.__ Anılan faturanın ekinde ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin O.5 no’lu ekinde yer alan maliyet/satış tutarı tespit tutanağına uygun olmayan 2010 yılı 3 üncü dönemine ait birim maliyet cetvelinin sunulduğu anlaşılmıştır. Söz konusu cetvelde ayakkabı kalemine yer verilmediği, söz konusu kalemin Erdem Tekstil tarafından 06.11.2009 tarihli alış faturasının sunulduğu anlaşılmıştır.__ Yapılan değerlendirmede başvuru sahibi tarafından giyim maliyetine ilişkin olarak sunulan proforma faturanın 30.07.2010 tarih ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesi yerine 22 Ağustos 2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin esas alınarak hazırlandığı ve “Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olarak hazırlanmıştır.” ibaresinin anılan Tebliğinin 79.4.2.4 üncü maddesinde yer alan beyanı karşılamadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçeyle, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihalenin 7 nci maddesinin (h) bendinde; “ 5188 sayılı Kanun ve uygulanmasına ilişkin İçişleri Bakanlığından alınan veya Yetkili makamlardan alınan “özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesi” nin aslı veya noter tasdikli sureti ” yeterlik kriterine yer verildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.” hükmü,

Kamu İhale Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 nci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur” hükmü,

Anılan Kanunun 59 uncu maddesinde; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 nci maddesinde; “ 28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

_2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, _

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin idari şartnamenin 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi uyarınca ihaleye sunduğu 14.10.2010 tarih ve 7669 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin incelenmesinden; şirket ortaklarından Cüneyt Masum Arusan’a ait 260 adet hisse karşılığı olan 6.500,00 TL bedelli hisselerinin tamamını dışarıdan ortak Nejat Arusan’a devrettiği, aynı şekilde Mehmet Ergül’ün sahibi bulunduğu 20 adet hisse karşılığı olan 500,00 TL bedelli hisselerinin tamamını dışarıdan ortak Nejat Arusan’a devrettiği anlaşılmıştır. Cüneyt Masum Arusan’ın söz konusu firmanın toplam 400 hisse payından 260 hissesine sahip olduğu hususunun 30.06.2009 tarih ve 7343 sayılı Ticaret Sicilli Gazetesi ile yayımlandığı anlaşılmıştır. Yapılan tetkik neticesinde, Cüneyt Masum Arusan’ın hakkında 19.02.2010 tarihinde kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu istekli tarafından sunulan özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgesinin incelenmesinden şirket ortaklarının isimlerinin anılan belge üzerinde “Suat Arusan, Mehmet Ergül, Cüneyt Masum Arusan ve Yüksel Çulhaoğlu (yönetici)” şeklinde yer aldığı görülmüştür.

09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-124 sayılı Kurul Kararı ile; “ Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına ,” karar verildiğinden, Evrensel Özel Güvenlik Eğitim Öğretim Hizmetleri ve Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti.’nin başvuru konusu ihaleye sunduğu geçici teminatının Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8 nci maddesi gereği gelir kaydedilmesi ve söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel Güvenlik Şirketleri” başlıklı 5 inci maddesi uyarınca özel güvenlik şirketlerinin hisse devirlerini bir ay içinde İçişleri Bakanlığına bildirmesi zorunlu olduğu göz önüne alındığında, Evrensel Özel Güvenlik Eğitim Öğretim Hizmetleri ve Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti.’nin 14.10.2010 tarih ve 7669 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan hisse devrini 14.11.2010 tarihine kadar İçişleri Bakanlığına bildirmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu anlamda söz konusu belgenin ihale tarihi itibariyle geçerli bir belge olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, kamu davasının açıldığı tarih olan 19.02.2010 tarihinden sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durum 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç yaratmayacağından Evrensel Özel Güvenlik Eğitim Öğretim Hizmetleri ve Güvenlik Sistemleri Ltd. Şti.’nin 19.02.2010 tarihinde % 65 hissesine sahip Cüneyt Masum Arusan’ın 14.10.2010 tarih ve 7669 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi yayımlanan ortaklar kurulu kararı ile şirket ortaklığından ayrılmasının, söz konusu firmanın Kamu İhale Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu ihalelerine katılamayacak firma olarak değerlendirilmesini engellemediği bu nedenle söz konusu firma hakkında Kamu İhale Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, başvuruya konu ihalenin, idarenin 15.12.2010 tarih ve 11 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekle birlikte; incelemeye konu ihale, idarenin 15.12.2010 tarih ve 11 sayılı kararı ile iptal edildiğinden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Hicabi ECE

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi