KİK Kararı: 2011/UH.II-1408

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UH.II-1408 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Nova Peyzaj Ormancılık İnşaat Müh. Mad. San. Tic. Ltd. Şti., Aşağı Öveçler 78.Sokak No: 17/9 Dikmen Çankaya / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi 5.Bölge 51.Şube Müdürlüğü, Mustafa Kemal Mahallesi 2151/1 A Blok No: 24 - 06520 Çankaya / Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/534230 İhale Kayıt Numaralı "Ankara Kesikköprü Barajı Erozyon ve Rusubat Kontrolü (Büyük Camili) Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[09.57].(0224)/2011-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü 51. Şube Müdürlüğü tarafından 06.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ankara Kesikköprü Barajı Erozyon ve Rusubat Kontrolü (Büyük Camili) İşi” ihalesine ilişkin olarak Nova Peyzaj Ormancılık İnşaat Müh. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 11.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.03.2011 tarih ve 16239 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli olan İpekyolum Orm. Ürn. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- Yeşilçam İnş. Tur. Tar. Orm. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı İpekyolum Orm. Ürn. Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Manisa İl Çevre Orman Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Alaşehir Ek 2 Çok Amaçlı Uygulama Projesi Arazi Hazırlığı” ihalesine de katıldığı, söz konusu isteklinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle Çevre ve Orman Bakanlığı’na bildirimde bulunulduğunun öğrenilmesi üzerine, 11.03.2011 ve 15.03.2011 tarihli dilekçelerle idareye başvuruda bulunularak 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca anılan istekli ile sözleşme imzalanmaması gerektiğinin belirtildiği, ancak idarece ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş yasaklama kararının bulunmadığı gerekçe gösterilerek ihale sürecine devam edildiği ve 15.03.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanmayacağı göz önüne alındığında, idarece usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; “ Ankara Kesikköprü Barajı Erozyon ve Rusubat Kontrolü (Büyük Camili)” olarak belirtildiği, işin miktarı ve türünün 2.1.(b) maddesinde; “Kesikköprü Barajı Erozyon ve Rusubat Kontrolü işi kapsamında Büyük Camili sahasında 450 ha alanda toprak işleme, fidan dikimi, bakımı ve koruması ile tel çit yaptırılması” olarak belirlendiği,

Anılan şartnamenin 48.3 üncü maddesinde ise; _“İşin süresi 1400 (bindörtyüz) gündür.” _düzenlemesinin yer aldığı,

Görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; söz konusu ihaleye 8 teklif verildiği, 05.01.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihaleye teklif veren isteklilerden Sedir Çam Orm. Gıd. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Alkışlar Müh. Orm. Mad. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın “iş deneyim belgesi tutarının yetersiz olduğu” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine anılan istekli tarafından 10.01.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece iş deneyim belgesinin yeniden değerlendirilmesi sonucunda belge tutarının yeterli olduğu belirtilerek bahse konu şikayet başvurusunun uygun görüldüğü ve “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, öte yandan Sedir Çam Orm. Gıd. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Alkışlar Müh. Orm. Mad. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin aşırı düşük olarak değerlendirilerek anılan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, yapılan açıklamanın ihale komisyonunca yeterli bulunmaması sebebiyle 25.01.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan isteklinin teklifinin “aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun sunulmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak, söz konusu hususun 26.01.2011 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Sedir Çam Orm. Gıd. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Alkışlar Müh. Orm. Mad. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na bildirildiği görülmüştür.

Bununla birlikte, Sedir Çam Orm. Gıd. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Alkışlar Müh. Orm. Mad. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın şikayet başvurusu üzerine alınan 25.01.2011 tarihli ihale komisyon kararının yalnızca başvuru sahibi Sedir Çam Orm. Gıd. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Alkışlar Müh. Orm. Mad. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na tebliğ edildiği ve ihaleye teklif veren diğer isteklilere ise herhangi bir bildirimde bulunulmadığı görülmüş olup, 15.03.2011 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan İpekyolum Orm. İnş. Hafr. Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Yeşilçam İnş. Tur. Tar. Orm. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile sözleşme imzalandığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde; “ İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

__

_ İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır._

__

_ İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” _hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca, ihale sonucunun ve tekliflerin değerlendirmeye alınmama gerekçelerinin ihaleye teklif veren tüm isteklilere bildirilmesinden itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanmaması gerekmesine karşın, incelemeye konu ihalede ihale sonucunun bütün isteklilere bildirilmeden, yalnızca teklifi değerlendirme dışı bırakılan Sedir Çam Orm. Gıd. Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.- Alkışlar Müh. Orm. Mad. Hayv. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na bildirimde bulunularak sözleşme imzalanması mevzuata aykırı bulunmuştur.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı İpekyolum Orm. Ür. İnş. Haf. Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Manisa Valiliği İl Çevre ve Orman Müdürlüğü’nün 2010/86834 İKN’li “Alaşehir Ek-2 Çok Amaçlı Uygulama Projesi Arazi Hazırlığı İşi” ihalesinde gerçekleştirdiği yasak fiil ve davranışlar nedeniyle DSİ Genel Müdürlüğü 51. Şube Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye 4734 sayılı Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca katılamayacağı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

_“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. _

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. ” hükmü yer almaktadır.

Manisa Valiliği İl Çevre ve Orman Müdürlüğü tarafından 09.08.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/86834 İKN’li “Alaşehir Ek-2 Çok Amaçlı Uygulama Projesi Arazi Hazırlığı ihalesine ilişkin olarak, Manisa İl Çevre ve Orman Müdürlüğü’nden gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli olan İpekyolum Orm. Ür. İnş. Haf. Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ile 06.09.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, ancak anılan isteklinin “16.10.2010 tarihinde iş sahasını terk ederek sözleşmede öngörülen taahhütlerini yerine getirmediği” gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminatının irat kaydedildiği, ayrıca bahse konu isteklinin yasaklanması talebiyle ilgili dosyanın 25.02.2011 tarihinde Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğü’ne gönderildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan; İpekyolum Orm. Ür. İnş. Haf. Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından alınan 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararının 17.03.2011 tarihli ve 27877 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar ihalelere iştirak ettirilmeyeceklerine yönelik hükmün uygulama alanı, “aynı idare tarafından yapılan sonraki ihaleler”e ilişkindir. Bir başka deyişle, anılan maddede ihalenin “aynı idare tarafından gerçekleştirilmesi” şartı aranmıştır.

__

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, incelemeye konu ihalenin DSİ Genel Müdürlüğü 51. Şube Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği; yasaklama kararına konu ihalenin ise Manisa İl Çevre ve Orman Müdürlüğü tarafından yapıldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar Manisa İl Çevre ve Orman Müdürlüğü ile DSİ Genel Müdürlüğü’nün bağlı bulunduğu bakanlık Çevre ve Orman Bakanlığı ise de, DSİ Genel Müdürlüğü’nün ayrı bir tüzel kişiliğinin ve bütçesinin bulunduğu ve ihale yapma yetkisine sahip olan bir kamu kurumu olduğu göz önüne alındığında, söz konusu idarelerin 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi kapsamında “aynı idare” olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

**** Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde; _“28.1.8.2.**** İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” _açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde; “ihale süreci”; _“İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin**** veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç” _şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıda aktarılan tanım çerçevesinde, başvuruya konu ihalede idarece usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadığından ihale sürecinin devam ettiği ve ihale süreci içerisinde (17.03.2011 tarihinde) ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında yasaklama kararı verildiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.2 nci maddesi gereğince, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan İpekyolum Orm. İnş. Hafr. Nak. Gıda Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.- Yeşilçam İnş. Tur. Tar. Orm. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****