KİK Kararı: 2011/UH.II-1359

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/031
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 18.04.2011
Karar No : 2011/UH.II-1359
BAŞVURU SAHİBİ:
A-1 Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., M. Ali Altun Cad., Tekin Pınar Apt., No:4/A-B, Akdere - Mamak / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eüaş Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü, İnönü Bulvarı, No:27, 06490, Bahçelievler / Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/2614 İhale Kayıt Numaralı "Afşin Elbistan-A Termik Santralı İçin 74 Kişi, Borçka Hes İçin 30 Kişi, Karkamış Hes İçin 20 Kişi, Almus Hes İçin 19 Kişi, Kemer Hes İçin 14 Kişi, Denizkent Eğitim ve Sosyal Tesisler İçin 11 Kişi Olmak Üzere Toplam 168 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Al" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[09.81].(0199)./2011-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü tarafından 24.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Afşin Elbistan-A Termik Santralı İçin 74 Kişi, Borçka HES İçin 30 Kişi, Karkamış HES İçin 20 Kişi, Almus HES İçin 19 Kişi, Kemer HES İçin 14 Kişi, Denizkent Eğitim ve Sosyal Tesisler İçin 11 Kişi Olmak Üzere Toplam 168 Kişilik Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak A-1 Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.03.2011 tarih ve 16611 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) a) İşin süresinin iki yıl olarak düzenlendiği, fakat idarece şikâyet başvurusuna verilen cevapta, EKAP üzerinde işin süresinin ay olarak değil gün olarak girilmesine izin verildiği ve bu süreyi 730 gün olarak hesaplandığının belirtildiği, örneğin işin başlangıç tarihinin 01.05.2011 olduğu varsayıldığında, 730 gün üzerinden işin bitiş tarihinin 29.04.2013 tarihine denk geldiği, birim fiyat teklif cetveline göre 24 ay üzerinden teklif verileceği hususunun belirtildiği, bu durumda, işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında 24 ay olma ihtimalinin olmadığı; işin başlangıç tarihinin 02.05.2011 tarihi olduğu varsayıldığında ise bitiş tarihi olan 30.04.2013 tarihine kadar olan süre zarfında resmi ve dini bayramlar ile diğer resmi tatil günü sayısının idarece belirlendiği gibi 29 değil 28 gün olacağı, işe başlama ve bitiş tarihleri belli olmadan tatil günleri ile ilgili hesaplamaların yapılmasının mümkün olmadığı;

b) İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevabın firmaları tarafından 22.03.2011 tarihinde tebellüğ edildiği, söz konusu cevap ekindeki zeyilnamede ihale tarihinin 24.03.2011 olarak belirtildiği, bu durumun, Kamu İhale Kanununda yer alan, zeyilnamenin ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı satın alanlara tebliğ edileceğine dair hükmüne aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevap ekindeki zeyilname ile teknik şartnamenin 54 üncü maddesinin değiştirildiği, söz konusu düzenlemenin, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun sözleşmenin feshi ile ilgili hükmüne uygun olmadığı, ihale uhdesinde kalacak firmayı zarar uğratacağı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

a) Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler aşağıdaki gibidir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler”**** başlıklı 2 nci maddesinde, işin adı;“Afşin Elbistan-A Termik Santralı için 74 kişi, Borçka HES için 30 kişi, Karkamış HES için 20 kişi, Almus HES için 19 kişi, Kemer HES için 14 kişi, Denizkent Eğitim ve Sosyal Tesisler için 11 kişi olmak üzere toplam 168 kişilik özel güvenlik” olarak tanımlanmıştır.

Aynı şartnamenin 3 üncü maddesinde, ihale tarihi 01.03.2011 olarak belirlenmiştir.

Söz konusu şartnamenin “Teklif ve sözleşme türü”**** başlıklı 19 uncu maddesinde;“İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Mezkûr şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler ”**** başlıklı 25 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “b) Ulusal Bayram, Resmi ve Dini Bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü yapılacak çalışma

_ - Koruma ve Güvenlik Amiri (6 kişi) için (6x29) toplam 174 gün çalışma yaptırılacaktır._

_ - Güvenlik Personeli (162 kişi) için (162x29) toplam 4698 gün çalışma yaptırılacaktır.”_**** düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi”**** başlıklı 48 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşin süresi 730 (Yedi yüz otuz) gündür.”**** düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “İşin konusu”**** başlıklı 1 inci maddesinde;“… 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve Bu Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik esaslarına göre özel olarak eğitilen bu mevzuat ve Şartnamelerde belirtilen görevleri yapan ve yetkilerini kullanan özel güvenlik firmasına ait özel güvenlik görevlileri ile 2 (iki) yıl süreyle yerine getirilmesi işidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme tasarısının “Sözleşmenin süresi”**** başlıklı 9 uncu maddesinde;****“9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 730 (Yediyüzotuz) gündür

_ 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” _düzenlemesi,

Aynı tasarının “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi”**** başlıklı 10 uncu maddesinde; “…10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar: Sözleşmenin imzalanmasını müteakip, 30 (otuz) takvim günü içerisinde Yüklenici, teknik şartnamede belirtilen sayı ve nitelikteki personeli ve işin ifası esnasında kullanılmak üzere Teknik Şartnamede istenilen sayı ve niteliklerdeki araç, gereç, makine ekipman ve her türlü malzemeyi şartnameye uygun ve eksiksiz olarak işe başlamak üzere idarede hazır bulundurarak süresi içerisinde yer teslimi işlemlerini yaparak işe başlayacaktır.

_ 10.3. İşe başlama tarihi: Yüklenici ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak, yer teslim tutanağında, yer tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış sayılarak işe başlanır.”_**** düzenlemesi mevcuttur.

**** İdarece hazırlanarak ihale dokümanı kapsamında doküman satın alanlara verilen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde ise işçilik maliyeti ile ilgili kalemler aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

A¹

B²

Sıra No

_ İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3_

_ Miktarı_

Teklif Edilen Birim Fiyat

__

_ Tutarı_

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Koruma ve Güvenlik Amiri (Brüt Asgari ücretin enaz %75 fazlası)

Kişi x Ay

6,00

24,00

2

Güvenlik Personeli (Brüt Asgari ücretin enaz %50 fazlası)

Kişi x Ay

162,00

24,00

…………………………………………..

1 __

Koruma ve Güvenlik Amiri (6 kişi) Ulusal Bayram, Resmi ve Dini Bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü yapılacak toplam çalışma (6x29=174 gün)__

Gün __

174,00 __

2 __

Güvenlik Personeli (162 kişi) Ulusal Bayram, Resmi ve Dini Bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü yapılacak toplam çalışma (29x162=4698 gün)__

Gün __

4698,00 __

İhale işlem dosyasındaki belgelerden, idareye yapılan 23.02.2011 tarihli iki adet şikâyet başvurusu sonrasında 25.02.2011 tarihli birinci zeyilnamenin düzenlendiği ve söz konusu zeyilname ile ihale tarihinin 01.03.2011 tarihinden 17.03.2011 tarihine ertelendiği görülmektedir.

Başvuru sahibi firmanın 09.03.2011 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı ve idarece düzenlenen ilk zeyilnamenin ihale dokümanı kapsamında bahsi geçen firmaya verildiği belirlenmiştir. Başvuru sahibi firmanın doküman satın alındığına dair belge üzerinde yer alan “Elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmiyorum.” seçeneğini işaretlediği müşahede edilmiştir.

İddia konusu hususla ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Süreklilik arz eden hizmet alımlarında işe başlama tarihi” başlıklı 80 inci maddesinde; “80.1. Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren kaç gün içinde işe başlanacağının idari şartnamede gösterileceği ve işin süresinin de takvim günü olarak belirtileceği öngörülmüştür. Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 9 uncu maddesinde; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve işin başlama ve bitiş tarihleri kesin ise bu tarihlerin belirtilebileceği düzenlenmiştir.

_ 80.1.1. İdari şartname ve sözleşme tasarısında sözleşme imzalandıktan itibaren kaç gün içinde işe başlanacağı belirtilmekle birlikte yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile Kurumun 20 günlük inceleme süresi, ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden öngörülemediği için de işe başlama tarihi öngörülen tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. _

_ 80.1.2. Diğer taraftan yukarıda belirtilen süreçlerin daha kısa sürede gerçekleştiği veya şikayetin bulunmadığı hallerde idarenin Kanunda öngörülen sürelerde sözleşme yapma zorunluluğu nedeniyle, sözleşme imzalandığı tarihten belli bir gün sonra işe başlanacağı belirtildiğinden idarece öngörülen tarihten daha önce işe başlanması gereği de ortaya çıkabilmektedir._

_ 80.1.3. Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir.”_ açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesi; “48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren ………..…(rakam ve yazıyla)…….. gün içinde işe başlanır.

_ 48.2. 42 ………………………_

_ 48.3. İşin süresi 43……………………….…… (rakam ve yazıyla) gündür.”_ şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu maddede belirtilen 42 ve 43 numaralı dipnotlarda; “ 42 (1) Yükleniciye yer teslimi yapılmasının öngörülmediği hallerde “48.2. Bu madde boş bırakılmıştır “ yazılacaktır.

(2) Yükleniciye yer teslimi yapılması gereken hallerde ise bu madde aşağıda şekilde düzenlenecektir:

_ ‘48.2. Yüklenici ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye yer teslimi yapılmış olur. Ancak, yer teslim tutanağında, yer tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yer teslimi yapılmış sayılarak işe başlanır.’_

_ 43 İdare işin süresini takvim günü olarak belirleyerek bu maddeye rakam ve yazı ile yazacaktır.”_ açıklaması bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmenin süresi 14” başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren ......... gündür /aydır.

_ 9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır. 15”_ düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu maddede belirtilen 14 numaralı dipnotunda; _“ 14 _İdare işe başlama ve bitim tarihlerini kesin olarak belirtecekse 9.1 maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“9.1. İşe başlama tarihi ...............; işi bitirme tarihi ...............dir.” açıklaması bulunmaktadır.

Tip İdari Şartname ile Tip Sözleşmede, idarenin işin süresini takvim günü olarak belirleyeceği ve bu hususu rakam ve yazı ile yazacağı; i darenin işe başlama ve bitim tarihlerini kesin olarak belirtmesi durumunda ise sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında işe başlama ve işi bitirme tarihini yazması gerektiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla, idarenin, işe başlama ve iş bitirme tarihini değil işin süresini belirtme zorunluluğu vardır ki idari şartname ve sözleşme tasarısında işin süresi, idare tarafından bir yıl 365 gün kabul edilmek suretiyle iki yıl üzerinden 365x2=730 gün olarak hesaplanmıştır.

İhale konusu işin, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirtildiği gibi 01.05.2011 tarihinde başlaması durumunda, 2012 yılının Şubat ayı 29 gün çektiğinden, işin süresi 731 gün olmakta; resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü yapılacak çalışmaların ise 28,5 gün üzerinden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

__

Ancak, ihale konusu işte teklifler, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde verilecek ve ihale üzerinde bırakılan istekliyle, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. Bu doğrultuda, idarece hazırlanarak ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde, işçilik maliyeti ile ilgili iki kalemde, teklifin 24 ay üzerinden verilmesi; personel resmi ve dini bayramlar ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü ve Yılbaşı Günü yapılacak çalışmalarla ilgili iki kalemde ise teklifin, 174 ve 4698 gün üzerinden verilmesi talep edilmektedir.

__

Başvuru konusu ihalede, toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağından, ödemeler de gerçekleştirilen iş miktarına birim fiyatlar üzerinden göre yapılacaktır. Bu durumda, isteklilerin, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelindeki miktarlar üzerinden teklif vermeleri yeterlidir ve teklif verilmesine engel bir durum bulunmamaktadır. Belirtilen sebeplerden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

b) Başvuru sahibinin iddiasının (b) kısmı ile ilgili olarak;

Yukarıda da açıklandığı gibi, ihale işlem dosyasındaki belgelerden, idareye yapılan 23.02.2011 tarihli iki adet şikâyet başvurusu sonrasında 25.02.2011 tarihli birinci zeyilnamenin düzenlendiği ve söz konusu zeyilname ile ihale tarihinin 01.03.2011 tarihinden 17.03.2011 tarihine ertelendiği görülmektedir.

Başvuru sahibi firmanın 09.03.2011 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı; idarece düzenlenen ilk zeyilnamenin ihale dokümanı kapsamında bahsi geçen firmaya verildiği; söz konusu firmanın, doküman satın alındığına dair belge üzerinde yer alan “Elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmiyorum.” seçeneğini işaretlediği ve 10.03.2011 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu belirlenmiştir.

10.03.2011 tarihli şikâyet başvurusuna idare tarafından 14.03.2011 tarihli yazı ile cevap verildiği ve bu cevap ekinde, başvuru sahibinin itirazı üzerine idarece hazırlanan 14.03.2011 tarihli ikinci zeyilnamenin bulunduğu görülmektedir. Zikredilen zeyilname ile başvuru sahibinin aşağıda irdelenecek olan ikinci iddiasına ilişkin olarak teknik şartnamenin 54 üncü maddesinde değişiklik yapıldığı ve buna ek olarak ihale tarihinin 17.03.2011 tarihinden 24.03.2011 tarihine ötelendiği belirlenmiştir.

İhale işlem dosyasındaki belgelerden, şikâyet başvurusuna verilen cevap ve ekindeki zeyilnamenin, 14.03.2011 tarihinde başvuru sahibine fakslandığı anlaşılmakla birlikte, yukarıda ifade edildiği gibi, söz konusu isteklinin faks ile tebligatı kabul etmediği görülmektedir.

İdarece verilen cevap yazısı ile bu yazı ekindeki zeyilnamenin mezkûr istekli tarafından posta yoluyla hangi tarihte tebellüğ edildiği hususunda ihale işlem dosyasında bir kayıt tespit edilemediğinden, 08.04.2011 tarihli yazı ile idareden bilgi/belge talep edilmiştir. Bahsi geçen yazıda; “…Gelen belge ve bilgiler incelendiğinde;

_ İdarenizce şikâyet başvurusuna verilen 14.03.2011 tarihli cevap yazısında, söz konusu cevabın iadeli taahhütlü olarak tebligata çıkarıldığı ifade edilmekte ancak ihale işlem dosyasında tebliğ tarihine ilişkin bir bilgiye rastlanmamaktadır. Mezkûr yazının başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihi gösteren idareniz bünyesindeki posta kaydı veya posta gönderisi barkot numarasına ihtiyaç duyulmuştur…”_ ifadesi yer almaktadır.

Sözü edilen bilgi/belge talebine idarece verilen cevap yazısı ve ekindeki posta tebligat belgesi 11.04.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır. Belirtilen yazıda; şikâyet başvurusuna verilen cevap ile ekindeki zeyilnamenin başvuru sahibince 22.03.2011 tarihinde tebellüğ edildiği ifade edilmektedir. İdarece Kuruma gönderilen yazı ekindeki posta tebligat belgesinde de, ilgili evrakın başvuru sahibi tarafından 22.03.2011 tarihinden tebellüğ edildiği görülmektedir.

Konu ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” __ başlıklı 29 uncu maddesinde;__“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

_ Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır…”_ hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “… İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26 ncı maddesinde; “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır.

_ …_

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır.

Bu konu hakkında, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Dokümana ilişkin hususlar” başlıklı 15 inci maddesinde;

“15.3 Şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması

_ İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, şikayet başvurusu üzerine, idarenin dokümanda düzeltme yapılmasına karar vermesi halinde, Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve zeyilnamenin doküman satın alanların tamamına ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce bildirilmesini öngören düzenlemedeki on günlük süre ile bağlı olmaksızın ihale veya son başvuru tarihine kadar (ihale veya son başvuru günü hariç) zeyilname ile dokümanda düzeltme yapılabilecektir. Ancak, zeyilnamenin son bildirim tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında on günden az süre kalması halinde, ihale tarihinin ertelenmesi zorunlu olup, bu erteleme sadece bir defa yapılabilecektir. İhale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale veya son başvuru tarihinin, zeyilnamenin son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir._

_ 15.4. Zeyilname ile ihale veya son başvuru tarihinin ertelenmesi halinde, erteleme süresi ihale veya son başvuru tarihinden itibaren hiçbir durumda yirmi günü geçemeyecektir.” _açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, Kanunun 29 uncu maddesine göre, idarece yapılan tespit sonucunda veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında zeyilname ile değişiklik yapılabilir ve söz konusu zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir; Kanunun 55 inci maddesine göre ise dokümana yönelik olarak süresi içinde yapılan bir şikâyet başvurusu neticesinde, yine zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılabilir; böyle bir durumda, Yönetmeliğin 26 ncı maddesine göre, ihale tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir; ancak, ihale dokümanında yapılan değişikliği içeren zeyilname ile ihale tarihinin ertelenmesi halinde, yeni ihale tarihinin, zeyilnamenin isteklilere son bildirim tarihinden itibaren on günden az olmayacak şekilde belirlenmesi ve erteleme süresinin ihale tarihinden itibaren hiçbir durumda yirmi günü geçmemesi gerekmektedir.

Mevcut durumda, farklı tarihlerde idareye yapılan şikâyet başvuruları akabinde, idare tarafından iki defa zeyilname düzenlendiği; ilk zeyilname ile ihale tarihinin 01.03.2011 tarihinden 17.03.2011 tarihine, ikinci zeyilname ile ise ihale tarihinin 17.03.2011 tarihinden 24.03.2011 tarihine ertelendiği ve her iki erteleme süresinin 20 günü aşarak toplamda 23 güne ulaştığı; 14.03.2011 tarihinde düzenlenen ikinci zeyilnamenin, zeyilnamenin doküman satın alanlara ihale tarihinden en az on gün öncesinde bildirilmiş olması gerektiği ilkesine aykırı olarak, ihale tarihinden 2 gün önce yani 22.03.2011 tarihinde başvuru sahibi firmaya tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda açıklanan hususların mevzuata aykırılık oluşturduğu neticesine varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür. Bundan dolayı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “III–Yükümlülükler”**** başlıklı maddesinin**** “A-Yüklenicinin Yükümlülükleri”**** başlıklı kısmının 54 üncü maddesinde;****“Ayrıca, Yüklenici, bu sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak; İş Kanunu, SSK Kanunu ve çalışma hayatı ile ilgili diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre; personelinin her türlü ücret, vergi, harç, SSK ve İşsizlik Sigortası primi v.s. tüm yasal yükümlülüklerini eksiksiz olarak süresi içinde yerine getirecek ve bunlarla ilgili (Ücret Bordrosu, Aylık Sigorta Primleri bildirgesi, 4 aylık Sigorta Primleri Bordrosu ve banka makbuzu, Muhtasar Beyanname ve Vergi Tahsil Alındısı) belgeleri her ay düzenleyeceği faturanın ekinde İşletmeye verecektir. Belgelerde eksiklik tespit edildiği takdirde, sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine mezkûr teknik şartname düzenlemesinin, 14.03.2011 tarihli zeyilname ile “Yüklenici, çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerinin düzenli yatırmakla yükümlüdür. Bu primleri yatırdığına ilişkin belgeler İdareye verilecektir. Primlerin düzenli olarak yatırılmaması sözleşmenin fesih sebebi sayılacaktır.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” __ başlıklı 20 nci maddesinde;__“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

_ a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, _

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, _

_ Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmüne göre, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda, sözleşmenin idare tarafından feshi mümkündür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı**** 51 inci maddesi;****“51.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

51.1.1. 46 ………………” __ şeklinde düzenlenmiştir.

__

__ Bu maddede yer alan 46 numaralı dipnotta;__“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre, mahut Kanun hükmü ve tip idari şartname düzenlemesine aykırı bir şekilde, iddia konusu hususla ilgili olarak, idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” __ başlıklı 51 inci maddesinde;__“…Varsa Teknik Şartnamede belirtilen ceza ve kesintilerde uygulanacaktır…” düzenlemesi dışında bir düzenlemeye rastlanılmamıştır.

Aynı hususa ilişkin, ihale dokümanı arasında yer alan sözleşme tasarısı incelendiğinde, söz konusu belgenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” __ başlıklı 16 ncı maddesinde;__“…Varsa Teknik Şartnamede belirtilen ceza ve kesintilerde uygulanacaktır…” düzenlemesi dışında bir düzenlemeye rastlanılmamıştır.

Ancak, aynı sözleşme tasarısının “Ödeme yeri ve şartları”**** başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında;“Yüklenici, bu sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak; İş Kanunu, SGK Kanunu, SGK Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkındaki Yönetmelik, çalışma hayatı ile ilgili diğer kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre; personelinin her türlü ücret, vergi, harç, SGK ve İşsizlik Sigortası Primi v.s. tüm yasal yükümlülüklerini eksiksiz olarak süresi içinde yerine getirecek ve bunlarla ilgili (Ücret Bordrosu, Aylık Sigorta Primleri Bildirgesi, SGK Borcu Yoktur Belgesi Yüklenicinin, SGK ya idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerden oluşan borçlarının olmadığını belirten belge, Muhtasar Beyanname ve Vergi Tahsil Alındısı) belgeleri her ay düzenleyeceği faturanın ekinde İşletmeye verecektir. Belgelerde eksiklik tespit edildiği takdirde, eksiklik giderilinceye kadar istihkak ödenmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenleme, teknik şartnamenin yukarıda aktarılan zeyilname öncesindeki hali ile son cümle hariç benzerdir ve idare, zeyilname ile teknik şartnamedeki düzenlemeyi değiştirmesine karşın, sözleşme tasarısındaki zikredilen düzenlemede herhangi bir değişiklik olmamıştır. Bu iki düzenlemenin çelişki oluşturduğu ve yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamalara uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, zeyilname ile teknik şartnamede yapılan düzenlemede belirtilen aykırılık hali ile ilgili olarak, söz konusu maddede, ceza miktarı, aykırılık sayısı ve ihtar prosedürü gibi unsurlara yer verilmemesi sebebiyle, mezkûr düzenlemede geçen “Primlerin düzenli olarak yatırılmaması sözleşmenin fesih sebebi sayılacaktır.” ifadesindeki belirsizliğin, keyfi uygulamalara yol açabileceği sonucuna varılarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****