KİK Kararı: 2011/UH.I-897

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/019
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 03.03.2011
Karar No : 2011/UH.I-897
BAŞVURU SAHİBİ:
Emir Kuyumculuk San. ve Tic. Ltd. Şti., Hastane Cd. Şaman İşhanı No:169 K:2 D:11 Mersin

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı, Emniyet Mah. Hipodrom Cad. No:5 B Blok Kat:13 Yenimahalle/Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/524043 İhale Kayıt Numaralı "156 Adet Araç Kiralama İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[02.37].(G031)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 07.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “156 Adet Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Emir Kuyumculuk San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.01.2011 tarih ve 2644 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

07.12.2010 tarihinde yapılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdikleri, 23.12.2010 tarihinde taraflarına bildirilen ihale sonucu bildiriminde, ihalenin Kırmanlar firması üzerinde kaldığı ve firmalarının 2009 yılında belediyeden almış olduğu 4 kalem 65 adet 365 gün araç kiralama hizmet alımı işi ile ilgili yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğu şeklinde hiçbir somut ve hukuki nitelikte delile dayanmayan gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığına karar verildiğinin belirtildiği, söz konusu bildirim üzerine ihale dışı bırakılmalarıyla ilgili somut ve hukuki gerekçelerin taraflarına bildirilmesi hususunda idareye yaptıkları başvuru ile şikâyet başvurularına idare tarafından yasal süresi içerisinde cevap verilmediği, ancak 12.01.2011 tarihinde taraflarına şikâyetlerinin uygun görülmediğine karar verildiğinin bildirildiği,

2009 yılında yapılan ihale konusu işin, idare tarafından hazırlanan düzenlemeye ve ihale mevzuatına uygun bir şekilde eksiksiz ve kusursuz olarak ifa edildiği ve büyük bir başarı ile tamamlandığı, firmalarının iş ve meslek ahlakına aykırı herhangi bir davranışının olmadığı, nitekim ihale konusu işin yapıldığı süre boyunca yapmış oldukları hizmetler ile ilgili olarak idare tarafından taraflarına bildirilmiş ya da gönderilmiş olan herhangi bir uyarı, ikaz ya da ihtarın olmadığı, tarafların karşılıklı olarak söz konusu hizmet alım işini büyük bir memnuniyet ile tamamladığı, hak edişlerinin tamamının ilgili idarece eksiksiz olarak taraflarına ödendiği, ihale sözleşmesinin ve hizmet süresinin bitimi üzerine idareyle yapılan kesin hesap raporu sonucunda firmalarının idareye hiçbir borcunun bulunmadığının tespit edildiği, söz konusu ihale süresinin bitiminde ilgili kurumdan iş bitirme belgesi alındığı, Sosyal Güvenlik Kurumundan firmalarının kuruma borcu bulunmadığını gösteren ilişiksiz belgesi alındığı, yine ilgili Vergi Dairesinden vergi borcunun olmadığını gösteren ilişiksiz belgesi alındığı, çalışan personelin tümüne bu ihale nedeni ile yapmış oldukları hizmetleri karşılığında hak etmiş oldukları ücret ve ödemelerin tamamının süresi içinde, eksiksiz olarak verildiği, yapılan bu ödemeler karşılığından ilgili personelin tümünden, kendileri tarafından tanzim edilmiş olan faturalar ile yine yapılan bu ödemeler karşılığında ilgili personelin tümünden hiçbir isim altında, hiçbir alacakları kalmadığına ilişkin olarak ibranamelerin alındığı, tüm bu bilgi ve belgelerin süresi içerisinde ilgili idareye teslim edildiği, dolayısıyla, 2009 yılında firmalarınca gerçekleştirilmiş olan ihalenin kusursuz ve eksiksiz olarak tamamlandığı ve 2009 yılında yapılmış olan ihale ile ilgili firmalarına atfedilebilecek nitelikte en ufak bir kusurun dahi olmadığı,

Firmaları tarafından, çalışan tüm personele süresi içinde hak ettikleri tüm ücretlerin eksiksiz olarak ödendiği, ancak hizmet süresinin son ayında T.C. Maliye Bakanlığı Gelir İdare Başkanlığı tarafından hazırlanan 23/06/2010 tarih, KDVK-59/2010-7 sayılı ve işgücü temin hizmetlerinde katma değer vergisi tevkifatının uygulanması konulu Katma Değer Vergisi Sirküleri/59 gereğince, hizmet işlerinde getirilen % 90 KDV tevkifatı nedeniyle idare tarafından tevkif edilmiş olan bu kısmın çalışan personele ödenemediği, nitekim bu hususun firmaları keyfiyetinden değil, yapılan yasal düzenlemeden kaynaklandığı, aksinin yapılmasının hukuka aykırılık teşkil edeceği ve suç oluşturacağı, kaldı ki, yapılmış olan bu düzenleme vergi sorumlusu kişinin belirlenmesi ile ilgili olup, KDV tevkifinin yapılması nedeni ile hiç kimsenin herhangi bir zararının söz konusu olmadığı,

Bu nedenlerle, firmalarınca çalışanlarla ilgili hiçbir haksızlığın yapılmadığı, bu durumun da yasa ve belgelerle sabit olduğu ve idarece de bilindiği, kaldı ki ihale konusu edimle alakalı olmayan firmaları ile bazı çalışanlar arasında her zaman çıkabilecek ihtilafların, yeni ihalenin firmalarına verilmemesi için dayanak yapılmasının hukuka ve eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu, 2009 yılında yapılmış olan ihaleye ilişkin hizmeti kusursuz ve eksiksiz olarak ifa etmiş olduklarından, önceki ihale nedeni ile firmalarına hiçbir kusur atfedemeyen idarenin, soyut ve gerçek dışı nedenlere dayanmak zorunda kaldığı, dolayısıyla, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firmalarına verilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

07.12.2010 tarihinde yapılan ihaleye dört isteklinin teklif verdiği, bu isteklilerden 2.699.532,50 TL’lik en düşük fiyat teklifi veren Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin, 2009 yılında belediyenin 4 kalem 65 adet 365 gün Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi ile ilgili yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer üç isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.

Şikayete konu 2010/524043 İKN’li ihalede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, 2009/45118 İKN’li ihale konusu 4 kalem 65 adet 365 gün Araç Kiralama Hizmet Alımı İşinin yapılması sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğu gerekçe gösterildiğinden, 2009/45118 İKN’li ihale konusu işin yapılmasına ilişkin sürecin irdelenmesi gerekmektedir.

2009 yılında yapılan 2009/45118 İKN’li 4 kalem 65 adet 365 gün Araç Kiralama Hizmet Alımı İşine ilişkin ihale, pilot ortak Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., özel ortaklar Kadirhan Matb. Tem. Nak. Kuaf. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile Uğur Turz. İnş. Pet. Temz. Dinlenme Tesisleri Tic. ve San. Ltd. Şti.’nden oluşan iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, anılan iş ortaklığı ile idare arasında 24.07.2009 tarihli hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır.

2009/45118 İKN’li ihaleye esas düzenlenen idari şartname ve 24.07.2009 tarihli hizmet alımı sözleşmesinde, ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılamayacağı, işlerin tamamının yüklenici tarafından yapılacağı düzenlenmiş olmakla birlikte, araçların yüklenicinin kendi malı olacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında söz konusu işin yapılmasıyla ilgili olarak iş ortaklığı bünyesindeki Kadirhan Matb. Tem. Nak. Kuaf. İnş. Tic. Ltd. Şti. firması ile araçlarını kiralamak isteyenler arasında 28 adet taşımacılık sözleşmesinin imzalanmış olduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu iş 03.08.2009-02.08.2010 tarihleri arasında yapılmış olup, yüklenici iş ortaklığının işi tamamlaması sebebiyle kesin teminatının iadesine ilişkin Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından idareye yazılan 13.12.2010 tarih ve 1094381.006 sayılı yazıda teminatın iade edilmesinde bir mahsur olmadığının belirtildiği, İstiklal Vergi Dairesince tasdik edilen 02.09.2010 tarihli ve başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer verdiği 04.10.2010 tarihli yazılarda da adı geçen isteklinin vergi borcu bulunmadığının ifade edildiği görülmüştür.

Bu arada, başvuru sahibi istekli itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde, “ Şirketiniz Emir Kuyumculuk San. Tic. Ltd. Şti hizmetinde Ankara Büyükşehir Belediyesi Zabıta Dairesi Başkanlığında 02.08.2009 tarihinden 02.08.2010 tarihine kadar çalıştım. Çalışmış olduğum kurum ve kurumun hizmetinde olan şirketten sözleşme akid süremin dolması ve işin tamamlanarak bitmesi sebebi ile 03.08.2010 tarihi itibariyle işimden ayrıldım.__Bu işten dolayı 21.09.2010 tarihi itibariyle hiçbir maddi alacağım kalmamıştır. Belediyeniz / İdareniz ve yukarıda adı geçen şirketi ibra ederim._Bu tarihten sonra tarafıma düşen SSK ve BAĞKUR prim borçlarından dolayı doğabilecek cezai ve hukuki işlemlerden adı geçen idare ve şirketin sorumlu olmayacağı doğabilecek cezalardan şahsımın sorumlu olacağını iş bu ibranameyi _kendi el yazım ve kendi rızam ileimzaladığımı kabul ve taahhüt ederim.” beyanlarına yer verilerek imzalanıp ayrıca imza yanına parmak basılmak suretiyle düzenlenen 43 adet ibraname ile bu ibranameleri veren kişiler tarafından düzenlenmiş olan 34 adet 02.08.2010, 4 adet 01.08.2010 ve 1 adet 18.07.2010 tarihli olmak üzere toplam 39 adet faturanın da sunulduğu, bu ibranamelerle faturaların ayrıca idareye verildiği anlaşılmıştır.

03.08.2009-02.08.2010 tarihleri arasında yapılmış olan işin bitirilmesiyle ilgili olarak, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve kabule hazır olduğunun tespit edildiği belirtilerek 13.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi düzenlendiği, söz konusu belge Kontrol Teşkilatı üyeleri ile pilot ortak Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından imza altına alınmış olup, 15.12.2010 tarihinde Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri ile adı geçen pilot ortak tarafından imza altına alınan ve 15.12.2010 tarihli onaya haiz olan Hizmet İşleri Kabul Tutanağı düzenlenmiştir. Bu tutanakta, gerçekleştirilen iş için düzenlenen Kabul Teklif Belgesinde ön incelemenin yapıldığının anlaşıldığı, Muayene Kabul Komisyonunca 13.12.2010-15.12.2010 tarihleri arasında yüklenici tarafından yapılan işlerin kabul bakımından incelendiği ve yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğü**** kayıt altına alınarak işin kabulü gerçekleştirilmiştir.

Diğer taraftan, 02.08.2010 tarihinde son bulan işle ilgili idare tarafından 29.09.2010 tarih ve 290 sayılı iş bitirme belgesi düzenlenerek işi yapan iş ortaklığına verilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında, 2009 yılında yapılan işle ilgili olarak taşımacılık sözleşmesiyle iş yapmakta olan kişiler tarafından,

“… plakalı aracımla, Emirhan Kuyumculuk San.Tic.Ltd.Şti aracılığı ile tarafınıza hizmet vermekteyim.Temmuz ayı ücretimi ve Ağustos ayından da 2 günlük ücretimi ilgili Şirketten alamadım.

__

Şirket çeşitli bahaneler öne sürerek paramı vermeyip, Belediyeden hak ediş alabilmesi için bana karşı borcunun olmadığına dair belge gerektiğini, bu belge karşılığında şirket belediyeden parasını alıp bana da olan borcunu ödeyeceğini söyleyerek belge imzalatmıştır. Fakat şirketin alacağını tahsil etmesine rağmen bana olan borcunu ödememiş ve mağdur etmiştir.

__

Mağduriyetimin giderilmesi için, Şirketin bana olan borcunun Şirketin belediyedeki teminatından kesilerek tarafıma ödenmesini saygılarımla arz ederim.” şeklinde hazırlanmış olan 22 adet 14.10 2010, 2 adet 15.10 2010 ve 1 adet 16.10.2010 tarihli olmak üzere toplam 25 adet dilekçenin idareye verildiği, daha sonra aynı şekilde düzenlenmiş olan 4 adet 13.12.2010, 14 adet 14.12.2010 tarih 9 adeti tarihsiz olan ve 22 adeti daha önce dilekçe verenlerden oluşmak üzere toplam 27 adet dilekçenin idareye verildiği, sonradan verilen dilekçelerde önceki dilekçelerde belirtilen hususlara yer verilip, ayrıca daha önceki dilekçelere cevap alınamadığından bu dilekçelerin verildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Gerek başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet başvurusu ekinde sunduğu ve idareye de vermiş olduğu taşımacılık sözleşmesiyle araç kiraladığı kişiler tarafından verilen toplam 43 ibranamede belirtilen****21.09.2010 tarihi itibariyle hiçbir maddi alacağın kalmadığı**,** gerekse aynı kişiler tarafından 2010/Ekim ayında verilen toplam 25 dilekçe ile 2010/Aralık ayında verilen toplam 27 adet dilekçede belirtilen alacaklarının var olduğu konularıyla ilgili idare tarafından herhangi bir inceleme ve tespitin yapılmadığı, hatta idareye verilen şikayet dilekçelerindeki alacak taleplerinin başvuru sahibi istekliye dahi iletilmediği anlaşılmıştır.

İdareye verilen 2010/Ekim ayındaki toplam 25 adet dilekçeyle ilgili bir işlem yapılmazken, 2010/Aralık ayında verilen ve pek çoğu 14.12.2010 tarihli olan dilekçelerle birlikte T.C. Ziraat Bankası Etimesgut Şubesine yazılan 13.12.2010 tarih ve 9191 sayılı yazı ile Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinden teminat mektubu tutarı olan 40.000,00 TL’nin Belediye hesabına aktarılması istenmiş ve ilgili banka tarafından söz konusu tutar idarenin hesabına aktarılmıştır.

Bu arada, Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından, Ankara 25. Noterliğinden; “şirketlerince hak edilmiş olan ve bu hususa ilişkin gerekli tüm bilgi ve belgeler sunularak idarenizden iadesi talep edilmiş bulunan kesin teminatımızın, tarafımıza hiçbir bildirimde bulunulmadan, birkaç personelin soyut ve haksız iddialarına dayanılarak nakde çevrilmesi ve tarafımıza iade edilmemesi sözleşmelerimize ve hukuka aykırı olup, aynı zamanda suç oluşturmaktadır. Bu nedenle haksız olan bu eylemin durdurulmasını ve hak etmiş olduğumuz kesin teminatımızın tamamının en geç yedi gün içinde tarafımıza iadesini talep ediyoruz…” konulu ve 27.12.2010 tarihli ihtarname idareye gönderilmiştir.

İhale komisyonu tarafından 16.12.2010 tarihinde düzenlenen tutanakta; “ İhale Komisyonumuzca 07.12.2010 tarihinde 4734 sayılı K.İ.K. 19. maddesine göre ihalesi yapılan 156 adet araç kiralama hizmet alımı ihalesine katılan Emir Kuyumculuk San. Tic. Ltd. Şti. belediyemizin 2009 yılında yapılan 1 yıl süreli 65 adet araç kiralama hizmet alımı işinin ihalesini alarak yürütmüştür. Ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8. maddesinde belirtilen iş ve meslek ahlakına aykırı davrandığı belirlenmiştir. Şöyle ki: Ekli dosya içerisinde bulunan belgelerde görüldüğü üzere; uhdesinde çalışan 25 personelinin alacaklarını zamanında ödemediği, ilgili personellerce idaremize dilekçe ile müracaat edilerek alacaklarının yüklenicinin teminatının kesilerek ödenmesini talep etmişler, talep doğrultusunda gerekli ödemeler yapılmak üzere ilgili firmanın teminatından yasal kesinti yapılarak alacaklılara ödeme işlemleri devam etmekte olduğundan ilgili firmanın komisyonumuzca ihale dışı bırakılması uygun görülmüştür.” şeklinde ifadelere yer verilmek suretiyle başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması uygun görülmüş, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ayrıca 16.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararında da belirtilmiş olup, kesinleşen ihale kararı 20.12.2010 tarih ve 13524 sayılı yazı ile Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ne gönderilmiştir.

20.12.2010 tarihli kesinleşen ihale kararının bildirimini müteakip, başvuru sahibi tarafından 27.12.2010 tarihli dilekçe ile tekliflerinin ihale dışı bırakılmasıyla ilgili somut ve hukuki gerekçelerin taraflarına bildirilmesi istenilmiş, idare tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bu kez 31.12.2010 tarihli şikayet dilekçesi verilmiş olup, idare tarafından adı geçen istekliye cevap olarak 04.01.2011 tarih ve 128 sayılı yazı 12.01.2011 tarihinde elden tebliğ edilmiş, söz konusu idarenin yazısına mesnet olan kararda ve karara esas olarak hazırlanan komisyon raporunda özetle; “Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin başvurusunun usul yönünden gerekli şartları sağladığı, ancak 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde "ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen istekliler ihale dışı bırakılır" denildiğinden, ihale komisyonunca söz konusu firmanın 2009 yılında belediyelerinin araç kiralama hizmet alım işi ile ilgili olarak yaptığı işler sırasında 25 personelin alacaklarını zamanında ödemeyerek iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunmasından dolayı ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, şikayete konu işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediğinden şikayetin yerinde olmadığı kararına varıldığı,” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “ İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında;

__

“ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

… __

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen …” hükmü yer almaktadır.

Kamu Genel Tebliğinin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17 inci maddesinde;

“17.8.__4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak ;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.__”**** açıklamalarına yer verilmiştir.

Kanun hükmüne ve Tebliğ açıklamasına bakıldığında, teklifin değerlendirme dışı bırakılabilmesi için isteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yüklenilen işin yapılması sırasında**** iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunması gerektiği ve bu durumun idare tarafından ispat edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İhale komisyonunca söz konusu firmanın 2009 yılında belediyelerinin araç kiralama hizmet alım işi ile ilgili olarak yaptığı işler sırasında 25 personelin alacaklarını zamanında ödemeyerek iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunması gerekçe gösterilmekle birlikte, söz konusu gerekçede belirtilen 25 personele alacaklarının zamanında ödenmemesi konusunun yüklenicinin idareye yaptığı işin esasıyla ilgili bir konu olmadığı aşikardır. Ayrıca, söz konusu borç alacak konusunun ispatı noktasında idare tarafından herhangi bir inceleme yapılmamış ve söz konusu alacakların varlığı ispat edilmemiş, aksine başvuru sahibi tarafından, alacak iddiasında bulunan kişiler tarafından imzalanıp, parmak izleriyle de ayrıca tasdik ettikleri ve gerek Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. gerekse belediyeden hiçbir alacağın olmadığına dair verdikleri ibranameler idareye sunulmasına rağmen bu ibranameler dikkate alınmamıştır.

Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak gösterilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde;

“ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

__

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

__

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

__

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

__

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

__

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

__

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

__

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

__

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” düzenlemesine yer verilmiş olup, söz konusu düzenlemenin, yüklenicinin kendisine ait bordrolu personelin özlük haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğu, 2009 yılında yapılan 1 yıl süreli 65 adet araç kiralama hizmet alımı işinde hem ibraname vermek suretiyle 21.09.2010 tarihi itibariyle yükleniciden ve idareden herhangi bir alacağı olmadığını beyan eden, hem de 2010/ Ekim ayında ve 2010/Aralık ayında yükleniciden alacakları olduğunu iddia eden aynı kişilerin yüklenicinin kendisine ait personeli olmadığı, bu kişiler için herhangi bir bordro düzenlenmesinin söz konusu olmadığı, sadece taşımacılık sözleşmesi imzalanarak ihale konusu işin yerine getirilmesi için araçlar kiralandığı ve iş süresince bu araçlarla sahiplerinin çalıştırıldığı, dolayısıyla araçlarıyla çalışan bu kişilerin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde ifade edilen personel niteliğinde olmadıkları anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ibraname vermek suretiyle 21.09.2010 tarihi itibariyle yükleniciden ve idareden herhangi bir alacağı olmadığını beyan eden araç sahibi kişilerin, aradan uzun bir süre geçtikten sonra bu kez alacakları olduğuna dair idareye verdikleri dilekçelerin, ihale konusu işin kusurlu veya eksik yapılmasına ilişkin bir hususla ilgili olmadığı gibi, tamamen yüklenici iş ortaklığı ile araçlarını yükleniciye kiralayan kişiler arasında oluşan bir ihtilafla alakalı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, taraflar arasındaki bu ihtilafta idarenin herhangi bir müdahalesinin söz konusu olmaması gerektiği halde, yüklenici tarafından idareye de verilen ibranamelerin göz ardı edilerek, verilen dilekçelerde iddia edilen alacakların var olup olmadığı incelenip, ispat edilmeden varmış gibi kabul edilerek, alacakların tahsilini gerçekleştirmek adına mevzuata aykırı bir şekilde Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin sözleşme hükümlerini yerine getirmediği gerekçesiyle 40.000,00 TL’lik teminat mektubunu idare hesabına irad kaydettirmiştir.

13.12.2010 tarihinde T.C. Ziraat Bankası Etimesgut Şubesine yazı yazarak sözleşme hükümlerini yerine getirmediği gerekçesiyle başvuru sahibinin teminat mektubunun nakte çevrilerek belediye hesabına aktarılmasını sağlayan idare, aynı tarihte idarece görevlendirilen Kontrol Teşkilatı üyeleri ve pilot ortak tarafından düzenlenen 13.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesinde, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve kabule hazır olduğunun belirtildiği, iki gün sonra 15.12.2010 tarihinde Muayene ve Kabul Komisyonu ve pilot ortak tarafından düzenlenen Hizmet İşleri Kabul Tutanağında, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğünün kayıt altına alınarak işin kabulünün gerçekleştirildiği açık bir şekilde tespit edilmiştir. Bu tespitlere karşın, 16.12.2010 tarihinde ihale komisyonu tarafından düzenlenen ve komisyon kararına dayanak teşkil eden tutanakla bu kez “ 2009 yılında yapılan 1 yıl süreli 65 adet araç kiralama hizmet alımı işinin ihalesini alarak yürütmüştür. Ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8 maddesinde belirtilen iş ve meslek ahlakına aykırı davrandığı belirlenmiştir. Şöyle ki: Ekli dosya içerisinde bulunan belgelerde görüldüğü üzere; uhdesinde çalışan 25 personelinin alacaklarını zamanında ödemediği, ilgili personellerce idaremize dilekçe ile müracaat edilerek alacaklarının yüklenicinin teminatının kesilerek ödenmesini talep etmişler, talep doğrultusunda gerekli ödemeler yapılmak üzere ilgili firmanın teminatından yasal kesinti yapılarak alacaklılara ödeme işlemleri devam etmekte olduğundan ilgili firmanın komisyonumuzca ihale dışı bırakılması uygun görülmüştür.” şeklinde ifadelere yer verilmek suretiyle adı geçen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bununla birlikte, idare tarafından Ankara Valiliğine 20.01.2011 tarih ve 392 sayılı yazı yazılarak, 2009/45118 İKN’li ihale konusu yapılan işle ilgili olarak, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ve diğer hükümlerine göre teminatın nakte çevrilmesi nedeniyle, 4735 sayılı yasanın 25/f ve 26. Maddeleri gereği işi yapan Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Kadirhan Matb. Tem. Nak. Kuaf. İnş. Tic. Ltd. Şti. ile Uğur Turz. İnş. Pet. Temz. Dinlenme Tesisleri Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı yasanın 58 inci maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama cezası verilmesi talebiyle yazılarının İçişleri Bakanlığına havalesi istenmiştir.

2009/45118 İKN’li ihale konusu işin yapılmasında araçlarını yükleniciye kiralayan kişilerin herhangi bir alacakları olmadığına dair ibraname vermeleri, idareye verilen alacak iddialarını içeren dilekçelerle ilgili idarenin inceleme yapmayıp, bu dilekçelerdeki alacak iddialarının ispat edilmeden doğru kabul edilmesi, idareye dilekçe veren kişilerin araçlarını yükleniciye kiralayan kişiler olup Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde bahsi geçen personel niteliğinde, yani yüklenicinin kendisine ait bordrolu personeli olmaması, idareye dilekçe veren kişilerin alacaklarının zamanında ödenmemesi konusunun yüklenicinin idareye yaptığı işin esasıyla ilgili bir konu olmaması, alacakları olduğuna dair idareye verdikleri dilekçelerin ihale konusu işin kusurlu veya eksik yapılmasına ilişkin bir hususla ilgili olmayıp tamamen yüklenici iş ortaklığı ile araçlarını yükleniciye kiralayan kişiler arasında oluşan bir ihtilaf olması, 2009/45118 İKN’li ihale konusu işle ilgili olarak, 03.08.2009-02.08.2010 tarihleri arasında yapılmış olan işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve kabule hazır olduğunun tespit edildiği belirtilerek 13.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesinin düzenlenmesi,“Muayene Kabul Komisyonunca 13.12.2010-15.12.2010 tarihleri arasında yüklenici tarafından yapılan işlerin kabul bakımından incelendiği ve yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğü kayıt altına alınarak işin kabulü gerçekleştirilmiştir.” tespitinin yer aldığı Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri ile adı geçen pilot ortak tarafından imza altına alınan 15.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağının düzenlenmesi dikkate alındığında, şikayete konu 2010/524043 İKN’li ihalede, başvuru sahibin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında 2009/45118 İKN’li ihale konusu 4 kalem 65 adet 365 gün Araç Kiralama Hizmet Alımı İşinin yapılması sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunulduğu şeklinde belirtilen gerekçenin uygun olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibi Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

Ayrıca, 2009/45118 İKN’li ihale konusu işin 15.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağında açık bir şekilde belirtildiği üzere, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının tespit edilmesi, kesin teminatının iadesine ilişkin Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından idareye yazılan 13.12.2010 tarih ve 1094381.006 sayılı yazıda teminatın iade edilmesinde bir mahsur olmadığının belirtilmesi, İstiklal Vergi Dairesince tasdik edilen 02.09.2010 tarihli ve başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet dilekçesi ekinde yer verdiği 04.10.2010 tarihli yazılarda da adı geçen isteklinin vergi borcu bulunmadığının ifade edilmesi dikkate alındığında, kesin teminatın iadesi konusunda Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin mevzuat gereği yerine getirmesi gereken yükümlülükleri yerine getirdiği anlaşıldığından, adı geçen isteklinin 40.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunun idare tarafından iade edilmeyip nakte çevrilerek belediye hesaplarına alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

Buna bağlı olarak, Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin kesin teminatının nakte çevrilmesi gerekçe gösterilmek suretiyle adı geçen firmayla ilgili olarak bir (1) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama cezası verilmesi talebiyle işlem yapılmasının mevzuata uygun olmadığı,

Anlaşılmıştır.

2009/45118 İKN’li ihale konusu işin yapılmasını müteakip yapılan işlemler ile ilgili olarak inceleme gerekiyorsa soruşturma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınıp, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- 2009/45118 İKN’li ihale konusu işin yapılmasını müteakip yapılan işlemler ile ilgili olarak inceleme gerekiyorsa soruşturma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında "İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen" lerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 10 uncu maddesinde ispat külfeti ihaleyi yapan idareye verilmiş, teklifi değerlendirme dışı bırakma görevi ise ihale komisyonuna verilmiştir. Diğer bir ifade ile yetki ve görev paylaşımı yapılmıştır. İhale komisyonunun yetki ve**** görevinin sadece yapmış olduğu ihale ile sınırlı olduğu dikkate alındığında, daha önceden aynı idareye yapmış olduğu iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunup bulunmadığı ancak kontrol teşkilatı tarafından yapılabilecektir.

İncelemeye konu vakıada, 03.08.2009-02.08.2010 tarihleri arasında yapılmış olan işin bitirilmesiyle ilgili olarak, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve kabule hazır olduğunun tespit edildiği belirtilerek 13.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi düzenlendiği, söz konusu belge Kontrol Teşkilatı üyeleri ile pilot ortak Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından imza altına alınmış olup, 15.12.2010 tarihinde Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri ile adı geçen pilot ortak tarafından imza**** altına alınan ve 15.12.2010 tarihli onaya haiz olan Hizmet İşleri Kabul Tutanağı düzenlenmiştir. Bu tutanakta, gerçekleştirilen iş için düzenlenen Kabul Teklif Belgesinde ön incelemenin yapıldığının anlaşıldığı, Muayene Kabul Komisyonunca 13.12.2010-15.12.2010 tarihleri arasında yüklenici tarafından yapılan işlerin kabul bakımından incelendiği ve yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğü**** kayıt altına alınarak işin kabulü gerçekleştirilmiştir.

Yüklenici ile 3. kişiler arasında yapılan sözleşme hükümlerine uyulmaması 4734 sayılı Kanun anlamında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak nitelendirilemez. İş ve meslek ahlakına aykırı davranışın ancak sözleşme ve eklerine uygun olarak işin ifasının gerçekleştirilmemesi veya kusurlu ve eksik gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bir başka anlatımla iş veya meslek ahlakına aykırı davranış ancak sözleşmenin tarafı olan idareye karşı gerçekleştirilebilir. İdareye karşı gerçekleştirilen işle ilgili ancak yüklenici ile 3. kişi arasındaki ilişkinden kaynaklı ihtilaflar iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak nitelendirilemez.

Türk Ceza Kanununun 235. maddesinde; Hileli davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleyen, mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişinin, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede, sözleşmenin uygulaması aşamasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu ihaleyi yapan idare tarafından ispat olunmayan, bilakis işi sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirdiği ihaleyi yapan idare tarafından kabul edilen başvuru sahibinin teklifinin bir takım hileli vasıtalarla (yüklenici ibra eden 3. kişilerin verdiği dilekçeleri esas alınarak) ihale komisyonu tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde değerlendirme dışı bırakılması, bununla yetinilmeyerek idarece kusursuz kabul edilen işe**** ilişkin kesin teminatın yetkisiz ve görevsiz olan ihale komisyonu tarafından irat kaydedilmesi ve başvuru sahibi hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesi için İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunan ihale komisyonu

üyeleri ile ihale yetkisi hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ek gerekçesiyle karara katılıyorum. ** **

** Ali Kemal AKKOÇ **

** II. Başkan **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 4. fıkrasında, “ ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerdebulunduğu bu idare tarafından ispat edilen ” lerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 10. maddesinde ispat külfeti ihaleyi yapan idareye verilmiş, teklifi değerlendirme dışı bırakma görevi ise ihale komisyonuna verilmiştir. Diğer bir ifade ile yetki ve görev paylaşımı yapılmıştır. İhale komisyonunun yetki ve görevinin sadece yapmış olduğu iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranışta bulunup bulunmadığı ancak, kontrol teşkilatı tarafından yapılabilecektir.

İncelemeye konu vakıada, 03.08.2009-02.08.2010 tarihleri arasında yapılmış olan işin bitirilmesiyle ilgili olarak, işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve kabule hazır olduğunun tespit edildiği belirtilerek 13.12.2010 tarihli Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi düzenlendiği, söz konusu belge Kontrol Teşkilatı üyeleri ile pilot ortak Emir Kuyumculuk Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından imza altına alınmış olup, 15.12.2010 tarihinde Muayene ve Kabul Komisyonu üyeleri ile adı geçen pilot ortak tarafından imza altına alınan ve 15.12.2010 tarihli onaya haiz olan Hizmet İşleri Kabul Tutanağı düzenlenmiştir. Bu tutanakta, gerçekleştirilen iş için düzenlenen Kabul Teklif Belgesinde ön incelemenin yapıldığının anlaşıldığı, Muayene Kabul Komisyonunca 13.12.2010-15.12.2010 tarihleri arasında yüklenici tarafından yapılan işlerin kabul bakımından incelendiği ve yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğü kayıt altına alınarak işin kabulü gerçekleştirilmiştir.

Yüklenici ile 3. Kişiler arasında yapılan sözleşme hükümlerine uyulmaması 4734 sayılı Kanun anlamında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak nitelendirilemez. İş ve meslek ahlakına aykırı davranışın ancak sözleşme ve eklerine uygun olarak işin ifasının gerçekleştirilmemesi veya kusurlu ve eksik gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bir başka anlatımla iş veya meslek ahlakına aykırı davranış ancak sözleşmenin tarafı olan idareye karşı gerçekleştirilebilir. İdareye karşı gerçekleştirilen işle ilgili ancak yüklenici ile 3. Kişi arasındaki ilişkiden kaynaklı ihtilaflar iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak nitelendirilemez.

Türk Ceza Kanununun 235. Maddesinde; hileli davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleyen, mal veya hizmet alım veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleyen, mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişinin, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede, sözleşmenin uygulaması aşamasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu, ihaleyi yapan idare tarafından ispat olunmayan, bilakis işi sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirdiği ihaleyi yapan idare tarafından kabul edilen başvuru sahibinin teklifinin bir takım hileli vasıtalarla (yüklenici ibra eden 3. Kişilerin verdiği dilekçeleri esas alınarak) ihale komisyonu tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde değerlendirme dışı bırakılması, bununla yetinilmeyerek idarece kusursuz kabul edilen işe ilişkin kesin teminatın yetkisiz ve görevsiz olan ihale komisyonu tarafından irat kaydedilmesi ve başvuru sahibi hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesi için İçişleri Bakanlığına bildirimde bulunan ihale komisyonu üyeleri ile ihale yetkilisi hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**