KİK Kararı: 2011/UH.I-830

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/017
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 24.02.2011
Karar No : 2011/UH.I-830
BAŞVURU SAHİBİ:
5 M Sosyal Hizm. İnş. Gıda Elekr. Teks. Taş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. - En-Kay Turizm Temz. Hizm. Teks. Hayvancılık Akaryakıt İth. ve İhr. Tic. Ltd. Şti., Aşağı Öveçler Mahallesi 1322. Cadde No:63/1 Çankaya/Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı, Satınalma Dairesi Başkanlığı 3. Kat C Bl. No:306 Oran Çankaya Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/80123 İhale Kayıt Numaralı "265 İşçi ile 730 Takvim Günü Süreli Malzemeli Genel Temizlik ve Park Bahçe Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[03.65].(0217)./2011-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “265 İşçi İle 730 Takvim Günü Süreli Malzemeli Genel Temizlik ve Park Bahçe Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak 5 M Sosyal Hizm. İnş. Gıda Elekr. Teks. Taş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. & En-Kay Turizm Temz. Hizm. Teks. Hayvancılık Akaryakıt İth. ve İhr. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 26.01.2011 tarih ve 5249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece ihalenin iptaline yönelik ortaya konulan gerekçelerin hukuki dayanaktan yoksun ve subjektif nitelik taşıdığı iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü, tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, TRT Genel Müdürlüğü’nün Ankara’da bulunan Genel Müdürlük ve diğer hizmet binaları ile açık ve kapalı alanların toplam 265 (242 vasıfsız işçi, 23 vasıflı işçi) personel ile genel temizlik ve park-bahçe hizmeti işi olduğu,

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 16 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda; -her ne kadar bu aşamada gerçekleştirilen işlemler silsilesinde bir takım karışıklıklar bulunsa da-

a) 5 (beş) isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

b) İdarece tespit edilen 7 (yedi) isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, bu isteklilerden 6 (altı)’sının süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı, aşırı düşük teklif sorgulamasına süresi içerisinde cevap veren tek isteklinin açıklamasının ise ihale komisyonunca yeterli bulunmayarak teklifinin reddine karar verildiği,

c) Geriye kalan geçerli teklif sahibi 4 (dört) istekliden 1 (bir)’si de teklif geçerlilik süresi uzatma talebine (komisyon kararında, aslında birçok isteklinin teklif geçerlik süre uzatımı talebini ya kabul etmediği ya da süresi içerisinde cevap vermediği görülmektedir.) süresi içerisinde cevap vermediği,

d) Geriye teklifi geçerli olan 3 (üç) isteklinin kaldığı,

İhale komisyonunca da bu süreç neticesinde, geçerli en düşük teklif sahibi olan 5M Sos. Hiz. İnş. Gıda Elekt. Teks. Taş. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. & En-Kay Turz. Tem. Hiz. Teks. Hay. Akar. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine oyçokluğu ile karar verildiği,

Ancak, bu komisyon kararının, ihale yetkilisince (yönetim kurulu) birçok gerekçe ile yerinde bulunmadığı ve 06.01.2011 tarih ve 2011/3 sayılı ihale yetkilisi kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 40 ncı maddesinin 5, 6 ve 7 nci fıkralarında;

“ İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

__

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

__

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. ” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddeye istinaden ihale yetkililerine ihaleyi iptal etme konusunda belli bir takdir yetkisi tanınmışsa da bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Bu çerçevede, ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline dayanak gösterilen gerekçeler ayrı ayrı incelendiğinde;

a) İdari Şartnamenin “İsteklinin Bilanço veya Eşdeğer Belgeler” başlıklı 7.4.2 nci maddesinde ve “İş Deneyimi Gösteren Belgeler” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde yer alan düzenlemelerde “Bilançonun veya eş değer belgelerin istenildiği ihalelerde” ve “idarelerce istenilmesi zorunludur” ibarelerine yer verilmiş olmasının isteklilerin söz konusu belgeleri teklifleri ile birlikte sunup sunmayacakları konusunda muğlaklığın bulunduğu, ihale ilanının tetkikinden söz konusu belgelere ilişkin bölümün idari şartname hükümleri ile çelişki arz ettiği,

Yine idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımının belirsiz bırakıldığı, çok geniş bir kapsam belirlemesinin yapıldığı ve bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olarak;

İdari şartnamenin bahse konu 7.4.2 ve 7.5.1 inci maddeleri incelendiğinde, bu maddelerin, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin bilanço ve eş değer belgeler başlıklı 35 ve iş deneyimini gösteren belgeler başlıklı 39 uncu maddesinde yer alan ibarelerin nerdeyse aynen aktarılmak suretiyle oluşturulduğu görülmektedir.

Aynı şekilde, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde hükme bağlanan benzer iş tanımının; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde yapılan “benzer iş” tanımından esinlenilerek “ İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen teçhizat, ekipman, uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan ve ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, her türlü hizmet işleri ” şeklinde belirlendiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanununun 24 üncü maddesinde, ihale ilanında bulunması zorunlu hususlar arasında “yeterlik değerlendirilmesinde uygulanacak kriterler” in de sayıldığı ve idari şartnamenin 7 nci maddesinde de isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgelerin neler olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, ihale ilanı ve idari şartnamenin 7 nci maddesinde düzenleme konusu yapılan söz konusu belgelerin bir yeterlik kriteri olduğu ve isteklilerin teklif ekinde sunmaları gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ayrıca, bir hizmet alım ihalesinde, kural olarak hangi esaslar dahilinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu hususunun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinin ilk fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, idareler tarafından bu hükümden hareketle ihalelerde “bilanço veya eşdeğer belge” ve “iş deneyim belgesi” sunma zorunluluğunun bulunup bulunmadığını tespit edilmesinin gerektiği, şikayete konu ihalede de söz konusu belgelerin bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği hususunda bir şüphenin bulunmadığı, bu noktada, bilanço ve eş değer belgeler için idari şartnamede salt “istenildiği ihalelerde”, iş deneyim belgesi için ise “istenilmesi zorunludur” ifadelerini kullanılmasının belirsizliğe sebebiyet vereceğinin iddia edilmesinin makul ve geçerli bir gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamede bilanço ve eş değer belgeler için öngörülen 7.4.2 nci maddesinde, söz konusu belgelerin sağlaması gereken asgari koşulların neler olduğuna yer verildiği gibi iş deneyim belgesinin düzenleme konusu edildiği 7.5.1 inci maddesinde, isteklilerin teklif edilen bedelin %30’u oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimi gösteren belgeleri sunmalarının gerektiği ve benzer işin ise idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde “ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı her türlü hizmet işleri” şeklinde tanımlandığı/tanımlanmak istenildiği açıkça anlaşılabilmektedir.

Nitekim, somut ihale de herhangi bir isteklinin iş deneyim belgesi ve bilanço veya eş değer belge sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı sadece bir isteklinin iş deneyime konu işin benzer iş tanımına uygun (personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir iş deneyim belgesi sunmuş) olmadığı bir isteklinin ise hem sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin kabulünün yapılmadığı hem de 2007 yılına ait bilanço sunduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.

Bu durum ise ihaleye teklif veren isteklilerin de bilanço veya eş değer belge ile iş deneyim belgesinin somut ihalede bir yeterlik kriteri teşkil ettiği hususunda bir tereddütlerinin bulunmadığını ortaya koymaktadır.

İdari şartnamenin söz konusu maddeleri ile ihale ilanının ilgili hükümleri karşılaştırıldığında da ihale yetkilisinin iddiasının aksine maddeler arasında çelişki arz eden bir hususun bulunmadığı görülmektedir.

Öte yandan, incelemeye konu maddeler için idare tarafından Kamu İhale Kanununun 29 ve 55 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca bir değişiklik (zeyilname) yapılma gereğinin duyulmadığı, istekliler tarafından da ihale dokümanına yönelik bir açıklamanın istenilmediği, bu yönüyle ihale dokümanının (itirazen) şikayete de konu edilmediği (ihale dokümanına yönelik bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuşsa da bu başvuruların incelemeye konu maddelerle bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır) hatta teklifleri iş deneyim ve bilanço sebebiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerce de yapılan değerlendirmelere yönelik bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, gerek idare tarafından ihale dokümanının değiştirilmesi yönünde süresi içerisinde bir değişikliğin yapılmadığı gerekse de istekli olabilecek/isteklilerden incelemeye konu maddelere yönelik bir açıklama ve/veya şikayet başvurusunda bulunulmadığı ayrıca kısmi bir fazlalık içerse de iddia edilenin aksine bir muğlaklığa sebebiyet vermediği anlaşılan incelemeye konu idari şartname düzenlemelerinin özellikle de tekliflerin değerlendirilmiş olduğu bir aşamada bir ihalenin iptali için objektif ve makul bir gerekçe teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

b) İhale komisyon kararının tetkikinden birden fazla toplantının yapıldığı, ancak bunların her biri için ayrı tutanağın düzenlenmediği, bu durumun Kamu İhale Kanununun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan “ihale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirlenerek imzalanır” hükmüne aykırılık teşkil ettiği ayrıca ihale komisyon kararının oy çokluğu ile alınmış olmasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesinin 4 ve 5 inci fıkralarında, ihale komisyonunun eksiksiz olarak toplanacağı, komisyon kararlarının çoğunlukla alınacağı, kararlarda çekimser kalınamayacağı, komisyon başkan ve üyelerinin oy ve kararlarından sorumlu olduğu, karşı oy kullanan komisyon üyelerinin gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorunda olduğu ayrıca ihale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanacağı hükme bağlanmıştır.

Şikayete konu iptal edilen ihalede, 20.12.2010 tarihli bir adet ihale komisyon karar tutanağının düzenlendiği ancak bu tutanağın içerisinde daha önce gerçekleştiren bir çok komisyon toplantısına (12.08.2010 – 05.10.2010 – 01.11.2010 – 03.12.2010 – 20.12.2010) ilişkin bilgilere de yer verilmiş olduğu görülmektedir.

Kamu İhale Kanununun ihale komisyonunca alınan kararların ve düzenlenen tutanaklarının komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanacağı yönünde değinilen hükmün gerçekleştirilen her bir komisyon toplantısının mutlak surette ayrı bir tutanağa bağlanması gerektiği şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığı bu anlamda, kamu ihale mevzuatında bu hususa ilişkin öngörülen şartları da taşıması koşuluyla ihale sürecinde gerçekleştirilen tüm toplantıları kapsayacak tek bir tutanağın düzenlenmesinin önünde herhangi bir engelin bulunmadığı açıktır. Bu noktada, önem arz eden husus düzenlenen bu tek tutanağın, ihale komisyonunca ihale sürecinde gerçekleştiren tüm işlemleri doğru ve eksiksiz bir şekilde yansıtıp yansıtmadığıdır. Somut ihalede ise bunun aksine bir tespit ve iddianın bulunmadığı göz önüne alındığında salt ihale komisyonunun her bir toplantısının ayrı tutanağa bağlanmamış olması şeklindeki bir gerekçenin ihalenin iptali için makul ve objektif bir dayanak teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, incelemeye konu ihalede, hukuken geçerli bir şekilde tekemmül etmiş olan bir idari kararın salt bir komisyon üyesinin kendisine tanınan kanuni bir yetkiyi kullanması neticesinde oyçokluğu ile alınmış olmasının bir ihalenin iptaline dayanak olarak öne sürülmüş olmasını da anlamak mümkün değildir.

c) Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde yer alan rekabet ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkesi karşısında yeterli rekabetin gerçekleşmemesi ve ihalede ağırlıklı olarak oluşan fiyatlar nazara alındığında Kurum ve kamu yararı gözetildiğine ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olarak;

Bahse konu ihaleye 16 isteklinin teklif verdiği ve ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 5 isteklinin yeterlik kriterini sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 7 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, ancak, 6 isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı, aşırı düşük teklif sorgusuna süresi içerisinde cevap veren tek isteklinin de ihale komisyonunca açıklaması yeterli bulunmayarak teklifinin reddine karar verildiği, 1 isteklinin de teklif geçerlilik süresi uzatma talebine (komisyon kararında, aslında birçok isteklinin teklif geçerlik süre uzatımı talebini ya kabul etmediği ya da süresi içerisinde cevap vermediği görülmektedir.) süresi içerisinde cevap vermediği ve netice itibariyle geriye 3 geçerli teklifin kaldığı ve bu tekliflerin de yaklaşık maliyetin altında kalan en yüksek 3 teklif niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yaklaşık maliyeti 12.456.505,00 olarak belirlenmiş, 16 isteklinin teklif vermiş olduğu ve yaşanan süreç neticesinde, tekliflerin büyük bir kısmı değerlendirme dışı bırakılmış/reddedilmiş, geriye yaklaşık maliyetin altında geçerli en yüksek 3 teklif kalmış ve tekliflerin büyük bir kısmı 9.000.000,00 – 11.000.000,00 aralığında oluşmuş bir ihalede teklif bedeli 12.346.474,26 TL olan ve**** yaklaşık maliyet ile arasında sadece 110.030,74 TL’lik bir fark bulunan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek olması karşısında ihale yetkilisince, “kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılması ilkesi”nin ihalenin iptaline dayanak gösterilmesinin makul ve objektif bir gerekçe teşkil edeceği sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline yönelik birden çok gerekçe öngörülmüşken isteklilere sadece son gerekçenin bildirilmiş olmasının Kamu İhale Kanunun 41 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “ İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” yönündeki hükme aykırılık teşkil ettiği de açıktır.

Netice itibariyle, incelemeye konu ihalede oluşan fiyat dağılımı ve yapılan değerlendirmeler neticesinde geçerli teklif sahibi olarak kalan istekli sayısı ve bu isteklilerin teklif bedellerinin gerek yaklaşık maliyet gerekse de ihalede oluşan ortalama fiyat aralığı karşısındaki konumları göz önüne alındığında, “kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılması” ilkesinin somut ihalenin iptali için makul ve yasal bir dayanak teşkil edebileceği anlaşıldığından, bu yönüyle başvuru sahibinin ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği şeklindeki başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****