KİK Kararı: 2011/UH.I-827

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/017
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 24.02.2011
Karar No : 2011/UH.I-827
BAŞVURU SAHİBİ:
Acıbadem Labmed Sağ.Hiz.A.Ş., Altunizade Mah. Fahrettin Kerim Okay Cad. No: 49 Üsküdar/İstanbul

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin İl Sağlık Müdürlüğü, Camiiserıf Mahallesi Uray Caddesi No: 30 Mersin

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/546223 İhale Kayıt Numaralı "Labratuvar Sonuç/Tetkik/Tahlil Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[38.11].(G028)./2010-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 13.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Laboratuar Sonuç/Tetkik/Tahlil Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Acıbadem Labmed Sağ. Hiz. A.Ş.’nin 29.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.12.2010 tarih ve 51393 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Söz konusu ihalenin, Mersin ilinin birinci ve ikinci basamak sağlık merkezlerinin laboratuar hizmetlerinin tamamını kapsadığı, Sağlık Bakanlığının 2010/56 sayılı Genelgesinde yer alan açıklama gereğince rekabetin sağlanabilmesi için bu nitelikteki ihalelerin kısmi teklife açık olarak yapılmasının amaçlandığı, ancak dokümanda yapılan düzenleme ile işin tamamı için teklif istenilerek rekabetin engellendiği,

2. İhale konusu hizmet işinin teknik şartnamesinin ihaleye katılımı daraltacak şekilde düzenlendiği, ancak yeterli rekabetin sağlanabilmesi için;

Teknik Şartnamenin 37 nci maddesinde yer alan; “ Teklif edilen cihaz ve kitler tam uyumlu olacaktır. Tüm kitler (aksi belirtilmedikçe) kullanıma hazır olacak ve ön işlem gerektirmeyecektir. Kitlerin üzerinde üretici firmanın orijinal etiketi, üretim seri numarası, saklama koşulları ve son kullanma tarihi bulunacaktır.” şeklindeki ifadenin, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından 14.01.2002 tarihinde yayımlanan 2002/786 sayılı Genelgesi gereğince “ Teklif edilen cihaz ve kitler tam uyumlu olacaktır. Tüm kitler orijinal ambalajında olmalı, reaktifler ve kitlerin liyofılize olanlarında sulandırıcı solüsyonları orijinal ambalajlarında verilecektir. Kitlerin üzerinde üretici firmanın orijinal etiketi, üretim seri numarası, saklama koşulları ve son kullanma tarihi bulunacaktır.” şeklinde değiştirilmesi,

Teknik Şartnamenin 4 üncü maddesinde yer alan _; “Laboratuara kurulacak olan cihazlar ve teknik özellikleri en az 1000 test/h fotometrik hıza sahip olan cihazın teknik özellikleri” _açıklamaya __ “ Firmalar bu hızı tek cihazla karşılayabilecekleri gibi en fazla 2 (iki) cihaz veya bir modüler sistemle de sağlayabileceklerdir.” ibaresinin eklenerek, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2010/11 sayılı Genelgeye uyumlu hale getirilmesi,

Teknik Şartnamenin “D .İdrar analiz cihazları” başlıklı maddesinin altında; D2.3 ve D2.5 olarak tanımlanan maddelerde __ yer alan ifadelerin; “ İ _drar Otoanalizör cihazlarının teknik özellikleri D2.3 Cihaz idrarın kimyasal ve mikroskobik muayenesini bir arada veya kimyasal analizi ayrı mikroskobik incelemeyi ayrı yapabilen tek veya iki cihaz şeklinde olmalıdır” _ve D2.5 maddesinin “ Teklif edilen cihazlar kristal ve silindirleri belirleyebilmeli veya alt gruplarına ayırma özelliği olmalıdır.” şeklinde düzenlenmesi,

Teknik Şartnamenin, “ E. İmmunassay Otoanalizörü” başlığında _ “cihazın test hızı en az 200 test/h hıza sahip olmalıdır.” _ifadesinin, “ en az 170 test/h hıza sahip olmalıdır.” şeklinde düzenlemesi ve _ “istekliler bu hıza aynı kitleri kullanan ve aynı yöntemle çalışan aynı marka en fazla 2 (iki) cihazla ulaşabilirler” _ifadesinin eklenmesi,

__

Teknik Şartnamenin, “ E.İmmunassay Otoanalizörü” başlığında _“E.4.11 Teklif edilen cihazlarda kullanıma hazır likit reaktifler kullanılmalıdır.” _ifadesinin, “ _Teklif edilen cihaz ve kitler tam uyumlu olacaktır. Tüm kitler orijinal ambalajında olmalı, reaktifler ve kitlerin liyofılize olanlarında sulandırıcı solüsyonları orijinal ambalajlarında verilecektir. Kitlerin üzerinde üretici firmanın orijinal etiketi, üretim seri numarası, saklama koşulları ve son kullanma tarihi bulunacaktır.” _şeklinde değiştirilmesi,

Teknik Şartnamenin “ Hastanelerin ve halk sağlığı laboratuarının iş listesi test sayıları” __ başlığında yer alan “43.904.010 Troponin I” ifadesinin, “43. 904.010 Troponin I veya 904.020 Troponin T” şeklinde değiştirilmesi ile ihalede amaçlanan rekabet ortamının sağlanabileceği,

3. Toplu alıma konu ihalelerde; alınacak mal ve hizmetin tek distribütör kontrolünde olması halinde, bu firmaların da ihalelere teklif sunabileceği, distribütörün alt satıcısı konumunda olan firmaların ise ihaleye teklif sunması, distribütör firmaların alt satıcılara verebileceği yetki belgeleri koşuluna bağlı olduğu, ancak idarelerce istenilen yetki belgelerinin distribütör firmaların alt satıcılara vermekten imtina etmeleri nedeniyle, ihaleye sunulabilecek teklif sayısının düşebileceği ve rekabet ortamının sağlanamayacağı hususu dikkate alınarak idarelerce yeterlik kriterlerinin belirlenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin ilanının 12.11.2010 tarihinde yapıldığı, ihale ilanının 9 uncu maddesinde ve idari şartnamenin 20.1 inci maddesinde; “ bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir” düzenlemesine yer verildiği, başvuru sahibinin 25.11.2010 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, 29.11.2010 tarihinde, dokümana yönelik olarak idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

_ İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. …_

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” _hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğinin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; “ İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, izleyen günden itibaren başlar. ” hükmü, aynı Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; “ Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İşin tamamı için teklif verilmesine ilişkin olarak yapılan incelemede; hasta yoğunluğunun az olduğu sağlık merkezlerinde, az numune sayısı ile laboratuarın çalıştırılmasının ekonomik olmayacağı düşüncesiyle bu merkezlerdeki laboratuar hizmetlerine teklif sunulmaması veya yaklaşık maliyetin üzerinde tekliflerin sunulması durumunda ise, belirlenen fiyatların üstünde sunulan tekliflere ödeme yapılmasının güçlüğü karşısında, ihalenin, kısmi teklife açılmadan blok ihale şeklinde yapılmasının hizmetin sürdürülebilirliği açısından zorunlu ve idari bir tedbir olduğu, söz konusu ihalede üç istekli tarafından idareye teklif verildiği, verilen teklif tutarlarının tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu görüldüğünden rekabet ortamının oluştuğu anlaşılmış olup, idarece yapılan söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, ihale ilanının 12.11.2010 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin 29.11.2010 tarihinde, idarece ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılmaması, ihaleye katılımı daralttığı ve rekabet şartlarının oluşmadığı hususunda şikayet başvurusunda bulunduğu, istekli olabileceklerin dokümanda yer alan kriterlerin ilana yansıyan hususlarına yönelik başvurularının, ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlamak üzere 10 gün içinde ve bu süreyi aşmamak üzere ihale tarihinden en geç üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra şikayetçinin 29.11.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu hizmetin, İçel il sınırları içinde bulunan birinci basamak sağlık merkezlerindeki (Aile Sağlığı Merkezleri, Toplum Sağlığı Merkezleri, Verem Savaş Dispanseri ve AÇSAP vb.) hastalara ve Erdemli, Silifke, Mut, Gülnar, Anamur, Bozyazı, Aydıncık ve Çamlıyayla ilçelerinde bulunan ikinci basamak sağlık merkezlerindeki hastalara laboratuar hizmetinin verilmesine ilişkin olduğu, 13.12.2010 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif sunduğu, ancak dokümana yönelik yapılan şikayetler nedeniyle ihale işlemlerinin askıya alındığı ve idarece ihale kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

****Teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; t ıbbi laboratuar hizmetleri ve sonuçlarına ilişkin olmak üzere Sağlık Bakanlığı 2010/56 sayılı Genelgesi gereğince laboratuar hizmetlerinin toplu olarak ihale edildiği, söz konusu ihalede; kullanılacak cihazların test/saat hız limitlerinin ve bu hususa ilişkin teknik kriterlerin belirlendiği,

Başvuru sahibi tarafından şikayete konu edilen ve teknik şartnamede düzenlenen hususlar bakımından akademik bir kuruluştan; “ Laboratuar sonuç/tetkik/tahlil hizmeti alımı" ihalesi için ilgili idarece hazırlanan dokümana yönelik olarak istekli olabilecekler tarafından yapılan şikayet başvurularında:

_a) _Teknik şartnamenin ihaleye katılımı daralttığı,

_b) _Teknik şartnamedeki kriterlerin laboratuar hizmetini sunacak cihazlarda marka/model tarif ettiği,

_c) _Cihazların fonksiyonel olmadığı iddia edilmektedir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak Sağlık Bakanlığının 2010/56 sayılı Genelgesi doğrultusunda laboratuar hizmetlerinin birleştirilmesi esas alınarak yapılan ihaleye ilişkin idarece düzenlenen teknik şartnamenin laboratuar hizmeti verecek cihazlar ve işin bütünlüğü bakımından rekabeti engelleyici kriterler taşıyıp taşımadığı, kullanılacak cihazlarda marka model tarifi yapılıp yapılmadığı, cihaz ve entegre sistemin fonksiyonel olup olmadığı” __ hususları ile ilgili olarak teknik görüş istenilmiş olup, gönderilen cevabi yazıda; “ Konu ile ilgili dosya incelenerek belirtilen hususlar ile ilgili görüşlerimiz aşağıda sunulmuştur:

a) İlgili teknik şartnamenin gerekli koşullarını sağlayabilecek ikiden fazla katılımcının bulunduğu saptanmıştır. Bu durumda, ilgili düzenlemenin rekabeti engelleyici kriterler taşımadığı,

_b) İlgili teknik şartnamede kullanılacak cihazlarla ilgili herhangi marka modeli tarif eden bir düzenlemenin saptanmadığı, _

c) İhalelere katılımların arttırılması amacı ile “ Tek bir cihaz” ifadesi yerine fonksiyonelliği etkilemeyeceği bilinen biçimde “... hıza ulaşabilecek cihaz veya modüler sistemler” ifadesinin kullanımı önerilir.” görüşlerine yer verilmiştir.

Söz konusu teknik görüş yazısı içeriği incelendiğinde, teknik şartnamede yapılan düzenlemenin ihaleye katılımda rekabeti engelleyici kriterleri taşımadığı, __

__

Anılan ihaleye, yeterlik koşullarını sağlayan üç isteklinin teklif sunduğu görüldüğünden, teknik şartnamede yapılan düzenlemenin tek bir firmanın ürününü işaret etmediği, dolayısı ile cihazların test/saat hızlarına ilişkin yapılan düzenleme ile herhangi bir ürün markası veya modelinin tarif edilmediği,

Teknik görüşte, söz konusu ihaleye ilişkin yapılan düzenlemenin, ihaleye katılımı engellemediği hususu tespit edilmiş olmakla beraber teknik görüşün (c) maddesinde; bu türden ihalelerde katılımın daha da arttırılması için teknik şartnamede, anılan hizmetin yerine getirilmesinde kullanılacak cihazlar için “ Tek bir cihaz” ifadesi yerine fonksiyonelliği etkilemeyeceği bilinen biçimde “... hıza ulaşabilecek cihaz veya modüler sistemler” ifadesinin kullanımı önerilir.” hususunun ise tavsiye edildiği anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere anılan ihale konusu ve benzeri işlerde, kullanımı öngörülen cihazların iş kapasiteleri (çalışma hızları) tek cihazda sağlanabileceği gibi, teknik şartnamelerde belirlenen hız limitinin altındaki iş kapasitelerine sahip birden fazla modüler cihaz ile de sağlanmasının mümkün olduğu, kombine özellikli tek cihazlarda; tek kalibrasyon, tek yollu numune yükleme, tek kit kullanımı ve bir personel istihdamı gerektirmesi nedeniyle, bu nitelikteki cihazların fonksiyonel cihazlar olduğu, ancak amaçlanan hizmetin alınabilmesi için modüler yapılı cihazlarda, istenilen çalışma hızına ulaşabilmek için birden fazla cihazın kullanıldığı modüler yapılı kombine olmayan cihazlarda, minimum çift kalibrasyon yapılması, çift kit yüklemesi ile raf ömrüne bağlı kit sarfiyatının iki katına çıkması, çift yollu numune yükleme ile birden fazla personel istihdamı gerektirmesi ve sistemde meydana gelebilecek arıza sayısının oransal olarak daha fazla olacağı, cihazın kurulacağı laboratuarın fiziki ortamının çoğu kez modüler yapılara müsait olmaması nedeniyle, modüler yapılı sistemlerin fonksiyonel ve yerine göre ekonomik cihazlar olmadığı, sonuç itibarı ile cihazların çalışma hızlarının idarelerin iş yüküne bağlı olduğu, tek cihaz istenilmesinin ise cihazların fonksiyonelliğine ve cihazın kurulacağı yerin fiziki ortamına bağlı olduğu,

Nitekim anılan ihalenin gerekçe raporunda; “ Sağlık Bakanlığının 2010/49 sayılı Genelgesinde; “ Kit karşılığı cihaz kullanma uygulaması alımları” ile “Laboratuar hizmet alımları” İl Sağlık Müdürlüklerince toplu alım yolu ile yapılmasına karar verilmiştir.” denilerek, belirtilen gerekçe ile ilçelerdeki birinci derece sağlık kuruluşlarında hizmet veren halk sağlığı bünyesindeki merkez laboratuarlarına cihaz kurulmayıp, bu merkezlerin bulunduğu, ilçelerdeki Devlet hastanesinde bulunan laboratuarlara cihaz kurularak, taşımalı sistemle gönderilen numunelerin çalışılması, alınacak cihaz sayısının azaltılması, kit verimliliğinin arttırılması, daha az uzman personelin istihdamı ile hizmet konusu işin maliyetinin düşürülmesi ve hizmet kalitesinin arttırılmasının amaçlandığı,

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2010/56 sayılı genelgesinde yer alan; “ 209 sayılı Sa ğ lık Bakanlı ğ ına Ba ğ lı Sa ğ lık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkındaki Kanunun 3 üncü maddesinde; “…Döner sermayeli isletmelerin tıbbî cihaz, tıbbî sarf malzemesi, ilaç ve büro malzemeleri gibi merkezî olarak satın alınmasında fayda görülen mal alımları ile hizmet alımları, bedelleri her döner sermaye isletmesinin kendi bütçesinden karşılanmak kaydıyla toplu olarak yapılabilir. Bu durumda ita amirliği Sağlık Bakanlığınca belirlenir…” ş eklinde yer alan hüküm ile döner sermayeli işletmelerin merkezi olarak satın alınmasında fayda görülen mal alımları ve hizmet alımlarının toplu olarak yapılabilmesine ve bu alımlara ilişkin bedellerin her bir döner sermaye i s letmesinin kendi bütçesinden karşılanmasına imkân verilmiştir.” açıklama ile belirtilen hizmetlerin toplu alım yolu ile karşılanmasının kararlaştırıldığı,

Yapılan tespitler ve ilgili Genelgede yer alan açıklamalar doğrultusunda, birinci derece sağlık merkezlerinin ihtiyacı olan hizmetin, ikinci derece sağlık hizmeti sunan merkezlerin laboratuarından karşılanmasının esas alındığı, birinci ve ikinci derece sağlık merkezlerinin ihtiyacını karşılayacak cihazların ise, ikinci derece sağlık merkezlerinin laboratuarına kurulmasının öngörüldüğü, çalışılan numune sonuçlarının yüklenici tarafından kurulacak otomasyon sistemi ile ilgili sağlık merkezlerine gönderilmesi hususu dikkate alınarak ihalenin toplu alım yolu ile gerçekleştirildiği, dolayısı ile her kademedeki sağlık merkezinde ihtiyaç duyulan sürdürülebilir laboratuar hizmetinin alınabilmesi ve laboratuar hizmetlerin bir arada ihale edilmesinin sistemin işlerliği bakımından gerekli olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, yaklaşık maliyetin tespitine dayanak gösterilen Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) ve eklerinde tanımlanan SUT kodlarının karşısında yer alan puanların, sözleşme süresince sabit tutularak ödemeye esas çarpan olarak kullanılması gerekmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alınan teknik görüş yazısı göz önünde bulundurularak; yapılan değerlendirme neticesinde, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında ise; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibince 29.11.2010 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunda; yukarıda incelenen birinci ve ikinci iddianın yer aldığı, ancak şikayetçinin 09.12.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda ise; idareye yapılan başvuru konuları arasında yer almayan bir başka şikayet konusuna yer verilerek, idareye yapılan şikayet konularından farklı olarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Şikâyetçinin idareye yapılan şikâyet başvurusunda ve idarenin, yapılan şikâyet başvurusu üzerine almış olduğu idare kararında yer almayan başvuru sahibinin bu iddiasının itirazen şikâyete konu edilemeyeceği anlaşılmış olup, yukarıda aktarılan mevzuat hükmü gereğince, itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmediğinden, başvuru sahibinin bu iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- İhale ilanında hizmetin niteliği ve türü “İhalenin niteliği, türü ve miktarına ilişkin ayrıntılı bilgiye EKAP’ta (Elektronik Kamu Alımları Platformu) yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalenin niteliği ve türünün ne olduğu, hizmet alımı kapsamında kurulması istenilen tıbbi cihazların niteliği ve adedi bilinmeden ihalenin kısmi teklife açık olup olmayacağı hususunda isteklilerin kanaat sahibi olmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, ihale konusu hizmetin sunulacağı yerlerin Mersin Merkez ve ilçeleri şeklinde olduğu göz önüne alındığında, ihalenin kısmı teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesi rekabeti engelleyici niteliktedir. Zira, her bir merkeze kurulacak laboratuar bir birinden bağımsız olarak çalışacak şekilde dizayn edilmiştir. Kurulacak network ağıyla raporla sonuçlarının merkezin bağlı bulunduğu yerler ile diğer tüm merkezlerin biriyle paylaşması da mümkündür.

2-4734 sayılı Kanunu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve eki standart dokumanlar ile Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, hizmet işleri ana hatlarıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları ile personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları olmak üzere iki başlık altında sınıflandırabiliriz.

İşin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olması ile ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmaması hem yaklaşık maliyetin hesaplanması yöntemi bakımından, hem de isteklilerin teklifini hazırlaması bakımından önem arz etmektedir. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında maliyetler asgari ücrete dayalı olarak hesaplanmakta iken, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında birim maliyet üzerinden hesaplama yapılmaktadır.

İncelemeye konu ihale ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan “Sonuç Karşılığı Tıbbi Biyokimya-Tıbbi Mikrobiyoloji ve Hematoloji Laboratuarları Hizmet Alımı İşi”dir. İdari şartnamede Hizmetin miktarı ve türü miktarı “Sonuç karşılığı laboratuar hizmeti alımı 51.365.777 Puanlık” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari şartnamenin 47. Maddesinde fiyat farkı verilmeyeceği belirtilmekle birlikte, idarece bir puan hizmet karşılığının 0,39.TL belirlenmesi, aslında 47. Maddedeki düzenleme olmadan da fiyat artışına cevaz vermektedir.

Örneğin, Bir kan testinin 5 puan olduğunu düşünelim. Bir kan testi için ödenecek tutar 50,39= 1,95.TL iken, kan testinin puanının 10’a çıkarılması durumunda ödenecek tutar 100,39=3,39.TL olacaktır. Bu durum, idarelere keyfi bir şekilde kan veya diğer testleri tercih etme konusunda taktir yetkisi tanırken, istekliler açısından da hangi testten ne kadar kullanım olacağı hususunda belirsizlik yaratmaktadır. Bu durum, iş artışı ve iş eksilişine ilişkin 4735 sayılı Kanunun ile ilgili diğer mevzuatı işlevsiz kılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4. Maddesine göre hizmet tanımı yapılarak, birim hizmet için fiyat teklifi alınması gerekirken, tüm laboratuar hizmetleri için genel bir puan belirleme yöntemiyle ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

****** Kurul Üyesi**