KİK Kararı: 2011/UH.I-59

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/002
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 06.01.2011
Karar No : 2011/UH.I-59
BAŞVURU SAHİBİ:
Karlık Tarımsal Yatırımlar Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hizmetleri İnş. A.Ş., Gmk Bulvarı 106/2 Maltepe/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gölbaşı Hasvak Devlet Hastanesi Başhekimliği, Bahçelievler Mah. 319 Sok. No:52 Gölbaşı/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/543443 İhale Kayıt Numaralı "43 Kişi ile Malzemeli Genel Temizlik Personel Hizmeti İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.01.2011 tarih ve I.H.38.19.0207/2011-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gölbaşı Hasvak Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “43 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik Personel Hizmeti İşi” ihalesine ilişkin olarak Karlık Tarımsal Yatırımlar Oto Kiralama Temizlik ve Servis Hizmetleri İnş. A.Ş.’nin 25.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.12.2010 tarih ve 51571 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde, “kamu veya özel sektör hastanelerinde gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı Malzemeli Genel Temizlik Eleman Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, temizlik işinin malzemeli veya malzemesiz olarak yapılmasının, hizmet işinin yerine getirilmesinde kullanılan usul, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık, personel ve organizasyon yapısı bakımından bir farklılık yaratmadığı, benzer iş olarak temizlik malzemesi yüklenici tarafından temin edilerek yapılmış temizlik işlerinin öngörülmesi nedeniyle, malzemenin idare tarafından temin edildiği temizlik işleri deneyimi olan isteklilerin ihaleye katılamayacağı, benzer iş ile ilgili yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu,

2. Gelir tablosuna ilişkin düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde yer alan düzenleme uyarınca; “Bu belgelerdeki tutarların; toplam ciro için teklif edilecek bedelin % 15’inden, ihale konusu hizmet işleri ile ilgili gelirleri için ise teklif edilecek bedelin % 10’undan az olmaması gerekir.” şeklinde olması gerekirken idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde; “Toplam cironun teklif edilen bedelin %12’sinden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 8’inden az olmaması gerekir.” şeklinde düzenleme yapıldığı, yeterliliği olmayan bir firmanın yeterli hale gelmesini sağlayacak nitelikte olduğu, haksız rekabete neden olacağı, bu düzenlemenin anılan Yönetmeliğe aykırı olduğu,

3. İhale dokümanında, kıyafetlerin niteliklerine ilişkin ayrıntılı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu eksikliğin isteklilerin farklı özelliklere sahip kıyafetleri esas alarak eşit olmayan şartlar altında teklif bedellerini oluşturmalarına ve teklif bedellerinin karşılaştırılabilme imkanının ortadan kalkmasına yol açacağı, giyeceğin sayısının ve özelliklerinin belirtilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.19 uncu maddesinde yer alan açıklamaya aykırılık teşkil edeceği,

4. İdari şartnamenin 25 inci maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatili 5x14,5 gün=Toplam 72,5 gün ve 5 (beş) personel çalışacaktır" düzenlemesine yer verilmek suretiyle ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma öngörülmüş olmasına rağmen idarece birim fiyat teklif cetvelinde bu gider kalemi için ayrı satır açılmamış olmasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesinde yer alan açıklamaya aykırı olduğu,

5. Eğitim alacak kişi sayısı ve eğitim süresi belirtilmek suretiyle bu gider kalemine idari şartnamede yer verilmediği, teknik şartnamenin 26.8 inci maddesinde; “Yüklenici ayda bir personele başta hastanede yapılan işlem ve işleyişle ilgili çok yönlü eğitim verecektir. Eğitim programının içeriğini iş yeri teslimini müteakip hazırlayıp hastane yönetimine teslim edecektir.” düzenlemesiyle eğitim giderlerinin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, eğitimin personelin mesai saatleri içinde mi yoksa dışında mı olacağının düzenlenmediği, ileride uyuşmazlıklara yol açmaması amacıyla eğitimlerin personellerin mesai saatleri içinde olup olmadığının açıkça düzenlenmesi gerektiği, eğitimin personelin mesai saatleri dışında olacağı düzenlenecek olursa anılan Tebliğ’in 79.4.2.5 inci maddesinde yer alan açıklama gereğince eğitim fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde bu yönde düzenleme yapılması gerektiği,

6. Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 46 no’lu dipnotunda, uygulanacak cezaların bu maddede ve oran olarak belirtileceği, verilecek cezaların sözleşme bedelinin %1’ini, idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceğinin düzenlendiği, idari şartnamenin 51.1 inci maddesinde cezanın tutar olarak belirlendiği oran olarak belirtilmediği, yapılan düzenlemenin anılan dipnota dolayısıyla mevzuata aykırı olduğu,

7. Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde yer alan açıklama gereğince izinli personel yerine eleman istenemeyecek iken teknik şartnamenin 6(p) maddesinde; “Hastalık, mazeret, yıllık izin vs. nedenlerle temizlik ve teknik elemanların işe gelmemesi halinde yüklenici hizmeti aksatmayacak şekilde yedek eleman sağlayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, anılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 42 nci maddesinde; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir.

__

Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamede ihale konusu işin adının; “43 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik Personel Hizmeti İşi” olarak düzenlendiği, anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş tanımının; “İhale konusu hizmet ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, teçhizat, ekipman, mali ve uzmanlık bakımından benzer özellik taşıyan kamu veya özel sektör hastanelerinde gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı Malzemeli Genel Temizlik Eleman Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile idarelere verilen rekabeti sağlama görevi nedeniyle idarelerin ihale dökümanlarında ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemelere yer vermemeleri gerekmektedir. Temizlik işinin malzemeli veya malzemesiz olarak yapılmasının, hizmet işinin yerine getirilmesinde kullanılan usul, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık, personel ve organizasyon yapısı bakımından bir farklılık oluşturmadığı gibi, temizlik malzemesi yüklenici tarafından temin edilerek yapılmış temizlik işlerinin benzer iş olarak öngörülmesi, malzemenin idare tarafından temin edildiği temizlik işleri deneyimi olan isteklilerin ihaleye katılamamalarını, katılsalar bile değerlendirme dışı kalmaları sonucunu doğuracağı için bu şekilde yapılan düzenleme ihaleye katılımı kısıtlayacaktır. Bu nedenle benzer iş ile ilgili yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesi hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin 6 ncı fıkrasında; “İş hacmini gösteren belgelere ilişkin kriterler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

_ a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.”_ hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “İlanı veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde iş hacmini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri” başlıklı geçici 6 ncı maddesinde; “(1) İlanı veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 36 ncı maddenin altıncı fıkrasındaki iş hacmini gösteren belgelere ilişkin yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

__

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 10’undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde; “Toplam cironun teklif edilen bedelin % 12’sinden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 8’inden az olmaması gerekir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamede, iş hacmini gösteren belgelere ilişkin düzenleme yapılacaksa ilanı veya duyurusu 01.05.2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde anılan Yönetmeliğin geçici 6 ncı maddesinde yer alan hükme göre; “Açık ihale usulüyle yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 10’undan az olmaması gerekir.” şeklinde düzenleme yapılması, ilanı veya duyurusu 01.05.2011 tarihinden sonra yapılan ihalelerde anılan Yönetmeliğin 36 ncı maddesinin 6 ncı fıkrasında yer alan hükme uygun düzenleme yapılması gerekmektedir.

İncelemeye konu ihale açık ihale usulüyle yapılan bir ihale olup, ilanı 01.05.2011 tarihinden önce yapılmıştır. İş hacmini gösteren belgelere ilişkin düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin geçici 6 ncı maddesinde yer alan düzenlemeye uygun yapılması gerekirken yapılmadığı, bu şekilde yapılan düzenlemenin anılan Yönetmeliğin geçici 6 ncı maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin "Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler" başlıklı 25 inci maddesinde;

“ c) İşçilere, aşağıda belirtilen ve teknik özellikleri teknik şartnamede belirtilen giyim yardımı ayni olarak yapılacaktır. Giyecek bedeli teklif fiyata dahil edilecektir.

__

İş Kıyafetleri: Kontrolörlüğün ve muayene komisyonunun birlikte belirleyip yükleniciye bildirdiği renk ve modelde olacaktır. Her bir temizlik elemanı için (1 yıllık)

Pantolon 2 Adet

Forma 2 Adet

Önlük 2 Adet

Bone 2 Adet

Terlik 2 Adet

__

Bahçe işlerinde çalışan elemanların kıyafeti: Bahçıvan tulumu, gömlek, tişört, ayakkabı, eldivenden ve şapkadan oluşacak ayrıca kış için çizme ve mont.

__

Bahçe elemanı için (1 Yıllık) 1(Bir) kişi

Bahçıvan Tulumu 2 Adet

Forma 1 Adet

Tişört 2 Adet

Ayakkabı 1 Çift

Çizme 1 Çift

Şapka 1 Adet

Deri eldiven 1 Çift

Kışlık kaban 1 Adet

Pantolon 1 Adet

Toplam 1 Eleman

__

Tıbbi atıkları taşımakla görevlendirilen özel eğitimden geçmiş temizlik elemanı ise; eldiven, koruyucu gözlük, maske, çizme ve özel koruyucu turuncu elbiseden oluşan kıyafetler giyeceklerdir.

__

Tıbbı atık elemanı için (1 yıllık) 1 (bir) kişi

Özel eldiven 2 çift

Gözlük 2 Adet

Maske 12 Adet

Çizme 2 çift

Özel tulum 2 Adet

Toplam 1 Eleman

__

Başhekimlik makamında çalışan elemanların yıllık kıyafeti idare tarafından seçilen özel kıyafet olacaktır.

__

Pantolon 2 Adet

Yelek 2 Adet

Gömlek 2 Adet

Fular 1 Adet

Kravat 1 Adet

Ayakkabı 1 Adet

Beyaz Eldiven 2 Çift

Toplam 2 Eleman (1 bayan-1 Erkek)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “78.19. Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğin 78.19 uncu maddesinde yer alan açıklama gereğince kıyafetlerin özelliklerinin ihale dökümanında düzenlenmesi gerekmektedir. İdari şartnamede, kıyafetlerin teknik özelliklerine teknik şartnamede yer verildiği ifade edilmesine rağmen teknik şartnamede kıyafetlerin özelliklerine ilişkin ayrıntılı bir düzenlemenin olmadığı anlaşılmıştır. Bu eksikliğin ise, isteklilerin farklı özelliklere sahip kıyafetleri esas alarak eşit olmayan şartlar altında teklif bedellerini oluşturmalarına ve sağlıklı teklif vermelerine engel olacağı ve nihayetinde teklif bedellerinin karşılaştırılabilme imkanının ortadan kalkmasına yol açacağı, ihale dokümanında kıyafetin özelliklerinin belirtilmesini zorunlu kılan Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.19 uncu maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde; “Ulusal bayram ve genel tatili 5x14,5 gün=Toplam 72,5 gün ve 5 (beş) personel çalışacaktır.” düzenlemesine ver verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılabilecektir. Bu durumda, “birim” sütununa ay veya gün yazılacak, işçi” sayısı sütunu ise boş bırakılacaktır. İdareler, her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir. Söz konusu malzemeler için ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. yazılacak, “işçi” sayısı sütunu boş bırakılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğin 78.22 nci maddesinde yer alan açıklama gereğince ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma öngörülmüş ise birim fiyat teklif cetvelinde bu gider kalemi için ayrı satır açılması gerekmektedir. İncelemeye konu ihalede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma öngörüldüğü, birim fiyat teklif cetvelinde bu gider kalemi için ayrı satır açılması gerekirken açılmadığı anlaşılmış olup, bu eksikliğin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesinde yer alan açıklamaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmuştur.

5. Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 26.8 inci maddesinde; “Yüklenici ayda bir personele başta hastanede yapılan işlem ve işleyişle ilgili çok yönlü eğitim verecektir. Eğitim programının içeriğini iş yeri teslimini müteakip hazırlayıp hastane yönetimine teslim edecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “79.4.2.25. Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğde yer alan yukarıdaki açıklama gereğince, eğitim giderinin teklif fiyata dahil olacağının, eğitimlerin personellerin mesai saatleri içinde olup olmadığının açıkça düzenlenmesi, eğitim mesai dışında verilecekse işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede düzenlenmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde bu yönde düzenleme yapılması gerekirken, teknik şartnamenin 26.8 inci maddesiyle, eğitim giderlerinin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, eğitimin personelin mesai saatleri içinde mi yoksa dışında mı olacağının ve eğitim mesai dışında verilecekse işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede düzenlenmediği, birim fiyat teklif cetvelinde bu yönde düzenleme yapılmadığı anlaşıldığından, bu eksikliğin anılan Tebliğ’in 79.4.2.25 maddesinde yer alan açıklamaya aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde bulunmuştur.

6. Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 46 nolu dipnotunda;

“Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

__

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

__

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

__

(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

__

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

__

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 51.1 inci maddesinde; “ Hizmetin ifa şeklinde müteahhidin kusurundan doğan bir gecikme olduğu veya idare ile tarafından yapılan kontrollerde hizmetin usulüne uygun olarak yapılmadığının tespiti halinde bu husus bir tutanakla belgelendirilecektir.

__

İdare yetkililerince yapılan denetim ve kontrollerde hizmetlerin tespit edilen her bir noksanlığında 1.000,00 TL hak edişinden ceza kesilecektir.

__

Firma personellerinin izinli ve raporlu, mazeret veya yıllık izinli olmaları durumunda, bunların yerine personel çalıştıracak, idare yetkililerince yapılan denetim ve kontrollerde eksik tespit edilen her bir personel için (personel başına) 1.000,00 TL hak edişinden ceza kesilecektir.

İdare yetkililerince yapılan denetim ve kontrollerinde şartnamenin herhangi bir maddesinin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde (her bir madde için) 1.000,00 TL hak edişinden ceza kesilecektir.

__

İdare yetkililerince yapılan denetimlerde, yukarıda yazılı herhangi bir noksanlık tespit edildiğinde, her bir noksanlık için ilgili maddedeki oranda ceza kesilecektir. Bu durumun yüklenici yetkilisine imza karşılığı tebliğ edildiği tarihten itibaren en geç 24 saat içerisinde düzeltilmesi gerekmektedir. 24 saat içerisinde noksanlıklar giderilmediği takdirde cezalar iki katı uygulanır.

__

Yüklenici yetkilisi bu konularda idare tarafından tamamen yetkili kabul edilip, idare tarafından kendisine tevdi edilen tüm yazıları firma adına almak mecburiyetindedir. Yazı yüklenici yetkilisi tarafından imza karşılığı teslim alınmadığı takdirde, idare tarafından tutulacak bir tutanakla yazı firma tarafından imza karşılığı alınmış kabul edilecektir.

__

Gerek verilen hizmet sırasında, gerekse hizmet haricinde Yüklenici tarafından çalıştırılan personelin kasıt veya dikkatsizliği sonucunda idareye, idare personeline veya 3. şahıslara verecekleri zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır.

__

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 46 nolu dipnotunda yer alan düzenleme gereğince, uygulanacak cezaların oran olarak belirtilmesi gerekirken, idari şartnamenin 51.1 inci maddesinde cezanın tutar olarak belirlendiği oran olarak belirtilmediği anlaşıldığından, bu şekilde yapılan düzenlemenin Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 46 nolu dipnotunda yer alan düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin altıncı iddiası yerinde bulunmuştur.

7. Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 25 inci maddesinde; “Hastalık, mazeret, yıllık izin vs. nedenlerle temizlik ve teknik elemanların işe gelmemesi halinde yüklenici hizmeti aksatmayacak şekilde yedek eleman sağlayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Tebliğin 78.25 inci maddesinde yer alan açıklama gereğince, izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. Oysa teknik şartnamede, hastalık, mazeret, yıllık izin vs. nedenlerle temizlik ve teknik elemanların işe gelmemesi halinde yüklenicinin hizmeti aksatmayacak şekilde yedek eleman sağlaması istendiği anlaşıldığından, bu şekilde yapılan düzenlemenin Tebliğ’in 78.25 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin yedinci iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekte ise de ihale idarece iptal edildiği için karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvuruya konu ihale idarece iptal edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****