KİK Kararı: 2011/UH.I-588

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/010
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 03.02.2011
Karar No : 2011/UH.I-588
BAŞVURU SAHİBİ:
Birim Bilgi Teknolojileri Ticaret A.Ş., Atatürk Caddesi No:380 K.7 ALSANCAK/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kars İl Sağlık Müdürlüğü, Yusufpasa Mah Ordu Cad. No:34 36100 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/532827 İhale Kayıt Numaralı "Yazılım (Veri Tabanı) Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[37.04].(0217)./2010-58E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kars İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 25.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yazılım (Veri Tabanı) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Birim Bilgi Teknolojileri Ticaret A.Ş.’nin 12.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 30.11.2010 tarih ve 49178 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.1. h ve 7.2.1 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde iş ortaklığının her iki ortağı tarafından BİLKOD belgesinin sunulmasının istenilmesinin Kamu İhale Kanunun 5. maddesinde yer alan rekabet ve fırsat eşitliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari şartnamenin işin yapılacağı yerin görülmesi başlıklı 12 nci maddesi ile anılan şartnamenin 2.1.c maddesi arasında tutarsızlık bulunduğu,

3. İdari şartnamenin 25.3.1 maddesinde, sadece her türlü giderin yükleniciye ait olduğu şeklinde bir düzenlemeye yer verildiği, ancak bu şekilde kapsamı belirsiz ve yüklenici tarafından karşılanması istenilen giderlerin net bir şekilde ifade edilmemiş olmasının teklif verme aşamasında tereddüt oluşturacağı,

4. İdari şartnamenin 25.5 maddesinde prim oranı belirtilmesine karşın ne kadar personel çalıştırılacağı, bu personele verilecek maaş, yemek, yol vb. ücretlerin ne olacağı, resmi tatil günlerinde çalışma yaptırılıp yaptırılmayacağı belirtilmediği ve bu durumun maliyet hesaplarının doğru bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği,

5. Teknik şartnamenin 2.1.9 maddesinde, kalite güvence sistem sertifikasının teklif dosyasında sunulması gerektiğinin belirtildiği ancak yeterliğe ilişkin bir belgenin teknik şartnamede istenilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

6. Teknik şartnamenin 1.3 maddesinde fiyatlandırmanın terminal sayısına göre yapılacağının belirtilmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde fiyatlandırmanın modül sayısına göre yapılmasının istenildiği, ihale dokümanını oluşturan temel belgeler arasındaki bu farklılığın uygulamada problem oluşturacağı,

7. Teknik şartnamenin 2.1.10 maddesinde, proje sürecinde yer alan aşamalar ve her aşama için satıcının önerdiği süreleri kapsayan bir iş planının teklif ile birlikte verilmesinin öngörüldüğü ancak kamu ihale mevzuatının yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesini zorunlu kılan düzenlemesine karşın bir yeterlik kriteri olan bu planının teklifle birlikte verilmesine ilişkin gerek ihale ilanı gerekse de idari şartnamede bu yönde bir düzenlemenin bulunmadığı,

8. Teknik şartnamenin 2.1.11 ve 2.1.32 maddelerinde ihaleye katılımda teklifle birlikte verilmesi istenilen belgelere yer verildiği ve bu belgelerin verilmemesinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunu doğuracağı oysa kamu ihale mevzuatı gereği bu yeterlik kriterlerin ihale ilanı ve idari şartnamede düzenlenmesinin şart olduğu,

9. Teknik şartnamenin 2.1.13 maddesinde öngörülen düzenlemenin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde yer alan “Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

10. Bir yeterlik kriteri olan demoya ihale ilanı ve idari şartnamede yer verilmeksizin sadece teknik şartnamenin 2.1.17 maddesinde düzenlenmiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

11. Teknik şartnamenin 2.1.33 maddesinde yer verilen düzenlemenin Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Hastane Bilgi Sistemi Alım Kılavuzu versiyon 5.1’e aykırılık teşkil ettiği,

12. Teknik şartnamenin 2.1.31 maddesi ile 4 üncü maddesi arasında çelişki bulunduğu ve iki madde arasındaki bu tutarsızlığın maliyet hesaplarının doğru bir şekilde oluşturulmasını engellediği,

Ayrıca anılan şartnamenin 4.1.1 maddesinde belli bir markanın (oracle) tarif edildiği ve bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 16.2 maddesine aykırılık teşkil ettiği,

13. Teknik şartnamenin 3.1.1 maddesinde öngörülen düzenlemede yazılım mimarisi olarak uygulamanın ön yüzünü browser tabanlı istemesinin belirli standartlar üzerinde inşa edilmiş daha kullanıcı dostu ve fayda sağlayabilecek farklı ve ileri teknolojilerin önünü kapattığı ve firma/ürün yönlendirmelerine bağlı kalınarak yazılım alt yapısının bu şekilde istenmiş olmasının alternatif eşdeğer teknolojili ürünler aleyhine rekabeti daralttığı,

14. Teknik şartnamenin 3.1.8 maddesinde uygulama yazılımının üzerinde çalışması gereken SOS’lerin sınırlı sayıda olmamak kaydıyla sayıldığı ancak tüm bu SOS’ler üzerinde çalışmasının istenilmesinin rekabeti daralttığı, ilgili maddenin “bu SOS’lerden herhangi biri üzerinde kusursuz çalışmalıdır” şeklinde düzenlenmesi gerektiği kaldı ki ilgili maddenin Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Hastane Bilgi Sistemi Alım Kılavuzu versiyon 5.1’de de yeniden düzenlendiği,

15. Teknik şartnamenin 7.1.7 maddesinde öngörülen düzenlemenin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde yer alan “Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

16. Teknik şartnamenin 7.1.3, 7.1.5 ve 7.1.8 maddelerinde eğitim giderlerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, ancak gerek idari şartnamede gerekse de birim fiyat teklif cetvelinde eğitim giderlerine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı oysa kamu ihale mevzuatı gereği eğitim giderlerinin önemli bir teklif bileşeni niteliği taşıdığı ve bunun idari şartname ve teklif cetvelinde ayrı bir gider kalemi olarak öngörülmemiş olmasının sağlıklı teklif oluşturulmasını engellediği,

17. Teknik şartnamenin 7.1.10 maddesinde “eğitilen kişinin ilgili eğitim programını başarılı bir şekilde tamamlaması durumunda, tüm eğitim programları için satıcı tarafından sertifikaları verilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği ancak Hastane Bilgi Sistemi Alım Kılavuzu versiyon 5.1’de sertifikanın, katılım belgesi olarak değiştirildiği, ayrıca sertifikaların yetkili eğitim kurumları tarafından verilebilen belgeler olduğu bu durumun da ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamaz şeklindeki idari şartnamenin 18 maddesine aykırılık teşkil ettiği,

18. Teknik şartnamenin 17.1 maddesinde kurulması istenilen altyapının, malzeme ve lisans maliyetlerinin kimin tarafından karşılanacağının belirsiz olduğu bu durumun maliyetlerin oluşturulmasında tereddüte yol açtığı,

19. Teknik şartnamenin 36 ncı maddesinde, modülün kaç kullanıcılı olduğu belirtilmediğinden sağlıklı bir maliyet hesabının yapılmasının mümkün olmadığı bu nedenle, modülü kullanacak üst düzey yönetici sayısının ihale dokümanında belirtilmesinin gerektiği,

20. Alınacak hizmet kapsamında PACS sistemi hizmeti de olduğu ve PACS sisteminin üzerine tanı koyulduğu için tıbbi cihaz kapsamına girdiği, bundan dolayı 2008/36 sayılı Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetler Genel Müdürlüğünün tıbbi cihaz satın alma işlemleri hakkında genelgesine göre ihalelerde TİTUBB’a kayıtlı olması şartının aranması gerektiği ancak ihale dokümanında bu yönde bir düzenlemeye yer verilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “ 7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Kültür ve Turizm Bakanlığından almış olduğu, lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasına sahip olmalıdır.”,

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır. ” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı’nın “Bilgi Sistemleri” konulu, 16.10.2006 tarih ve 108 Sayılı Genelgesinde; 1- Bakanlığımıza bağlı kurumlardaki bilgi sistemlerinin Yazılım ve Veri Kaydı bileşenlerinin, hizmet alımı metoduyla tedarik edilmesi halinde, bu hizmetlerin tek bir tedarikçiden temin edilmesine yönelik planlama ve düzenlemeler yapılmalıdır. Bilgi sistemleri ile ilgili her türlü bakım, onarım, teknik destek, uyarlama, güncelleme, veri kaydı ve eğitim hizmeti alımında tek tedarikçi şartının sağlanması önemlidir. Sistemin sürekli ve kesintisiz çalışmasını sağlamak amacıyla, ihtiyaca göre kurumlarımızda 7 gün 24 saat (7/24) esasına göre yeter sayıda yazılım ve donanım bakımı için teknik eleman hizmeti de sağlanmalıdır. Özetle; sistemin kesintisiz bir şekilde işletilmesi açısından bilgi sistemleri ile ilgili hizmet alımlarında, tek bir tedarikçi ile muhatap olmayı sağlayacak önlemler mutlaka alınmalıdır.

__

2- Bu çerçevede bu tip hizmetlerin (alt yapı, donanım, yazılım, eğitim ve veri kaydı hizmeti temini v.b.) bir bütün olarak alınması sırasında; Yazılımcı firmaların Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan, program lisans tescilinde kullanılacak olan BİL-KOD numarasını almış olmaları istenmelidir. Ortak girişimlerde de pilot ortak, BİL-KOD numarasına sahip yazılımcı firma olmalıdır.” düzenlemesi,

“Bilgi Sistemi İhaleleri” konulu 18.09.2007 tarih ve 2007/82 Sayılı Genelgesinde; “e) BİL-KOD No istenmesi: Sağlık Bilgi Sistemlerinin işletilmesi esnasında karşılaşılan problemlerin en önemlileri uygulama yazılımlarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle problemlerin çözümünde ve sistemin işletilmesindeki ekinlik ve performansın yüksek olması için, ana iştigal konusu yazılım üretmek olan gerçek ya da tüzel kişilerle birlikte çalışabilirlik temin edilmelidir. Bu sebeple alınacak mal ya da hizmet kapsamında uygulama yazılımı var ise isteklinin BİL-KOD numarasına sahip olması, ortak girişimlerde ise pilot ortağın BİLKOD numarasına sahip ortak olması zarureti mevcuttur. Bunun dışındaki sadece donanım ve sadece veri kayıt hizmeti alımlarında veya uygulama yazılımı hariç sadece bu iki bileşenin birlikte alındığı durumlarda BİL-KOD numarası istenmesi zorunluluk değildir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Anılan Genelgelerde; isteklinin BİL-KOD numarasına, ortak girişimlerde ise pilot ortağın BİL-KOD numarasına sahip olması zorunluluğunun getirildiği görülmüştür. Bu zorunluluğun asgari şart olarak pilot ortak için aranması gerektiği görülmekle birlikte düzenlemeler, ihalelerde pilot ortak dışında kalan ortakların da bu belgeye sahip olması koşulunun aranamayacağı şeklinde yorumlanamayacaktır.

Kaldı ki Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” __ başlıklı 38 inci maddesinde yer verilen “(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmüne istinaden, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulması gerekmektedir.

Bu itibarla; söz konusu ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde BİL-KOD numarasına sahip olunduğuna dair belgenin her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulmasının zorunlu olduğu yönündeki düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinde; “ İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Yazılım (Veri Tabanı)

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır. 5 kalem modül, 1 kalem pacs sistemi, veri tabanı

c) Yapılacağı yer: Kars Devlet Hastanesi, Kağızman Devlet Hastanesi, Digor Devlet Hastanesi, SeIim Devlet Hastanesi, Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi

ç)… ”,

Anılan şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12 nci maddesinde; “ 12.1. Bu madde boş bırakılmıştır. ”,

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12 nci maddesinde;

“ 12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

_ 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır._

__

_ 12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir._

__

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir. ” düzenlemeleri, bu maddeye ait 20 numaralı dipnotta ise; “ İhale konusu işin yapılacağı bir yer öngörülmüyorsa bu maddeye “12.1. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır. ” açıklaması yer almaktadır.

Her ne kadar, şikayete konu ihalede, işin yapılacağı bir yer öngörülmüş olmasına karşın, idari şartnamenin 12 nci maddesinde kamu ihale mevzuatında istenilen ifadelere yer verilmemiş ve bu şekliyle şikayete konu düzenlemenin tip idari şartnameye uyarlık taşımadığından söz edilebilse de ihale konusu işin niteliği ve isteklilerin işin yapılacağı yeri görmesine engel teşkil edecek bir durumun bulunmadığı dikkate alındığında bu eksikliğin başlı başına iptal gerekçesi olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“ 25.1. Ulaşım,sigorta vergi,resim ve harç giderlerin hepsi yükleniciye aittir.

__

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

__

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

__

25.3.1. Her türlü gider yükleniciye aittir.

__

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

__

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %1 ” düzenlemeleri yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin, kamu ihale mevzuatı anlamında personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı niteliği taşıdığı açıktır.

Bu hususa ilişkin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 25.3 üncü maddesine ait 30 numaralı dipnotta; “ … (2) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 12. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik şartnamede hangi giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ve isteklilerce tekliflerin hazırlanmasında ihale dokümanının esas alınması gerektiği göz önüne alındığında, idari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde bahsedilen “her türlü gider” ifadesinden ihale dokümanında teklif fiyata dahil olduğu belirtilen giderlerin anlaşılması gerektiği açıktır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.1.1 inci maddesinde; “ Yüklenici firma Kurumların idarelerine karşı sorumlu sözleşme süresince, Kars Devlet Hastanesi'nde 2 adet yazılım-bakım elemanı (en az 2 yıllık yüksek okul mezunu, ilgili belge ve konusunda diploma sahibi olmalı), 1 adet donanım personeli (en az 2 yıllık ilgili okul mezunu ilgili belge ve konusunda sertifika sahibi olmalı), 1 adet teknik destek ve bakım elemanı (en az 2 yıllık yüksek okul mezunu, ilgili sertifika veya konusunda diploma sahibi olmalı); Kağızman Devlet Hastanesi'nde 1 adet teknik destek ve yazılım destek elemanı(en az lise mezunu olmalı ilgili belge ve konusunda sertifika sahibi olmalı) Digor İlçe Entegre Hastanesi'nde 1 adet teknik destek ve yazılım destek elemanı(en az lise mezunu olmalı ilgili belge ve konusunda sertifika sahibi olmalı); Selim İlçe Entegre Hastanesi'nde 1 adet teknik destek ve yazılım destek elemanı(en az lise mezunu olmalı ilgili belge ve konusunda sertifika sahibi olmalı); Kars Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi'nde 1 adet yazılım destek elemanı (en az 2 yıllık yüksek okul mezunu, ilgili okul ve konusunda sertifika sahibi olmalı)bulunduracaktır. ” düzenlemesine,

2.1.13 üncü maddesinde; “ Her bir aşama için öngörülen adam-ay bilgisi ile bu projede çalışacak teknik eleman sayı ve unvanları teklifte yer alacaktır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 25.5 inci maddesine ait 31 numaralı dipnotta; “ İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları maddede belirtilecektir ” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesinde; “ Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. ” açıklaması yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 2.1.1 maddesinde, idare tarafından personele ilişkin sadece sözleşme süresinde bulundurulması gereken personel sayısına yönelik bir düzenlemenin yapıldığı buna ek olarak idari şartnamede genel bir şekilde her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği görülmektedir.

İncelenen ihalenin Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan tanıma göre personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı ve bu ihalelerde yapılacak düzenlemelerde, kamu ihale mevzuatında idare tarafından asgari personel sayısının ve niteliklerinin öngörülmesine bir engel bulunmamakla birlikte personele yönelik ayrıntılı bir düzenleme yapılmasının da zorunlu kılınmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, idari şartnamede her türlü giderin teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmiş olması nedeni ile ihale konusu işteki işçilik giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu hususunda bir tereddütün bulunmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan şikayete konu ihalede, idarenin personelin sayısı ve niteliğine ilişkin ayrıntılı bir düzenleme yapma zorunluluğu bulunmadığı ve “modül” ve “pacs sistemi” esasında teklif vermesi gereken isteklilerin ihale dokümanında öngörülen kurallar çerçevesinde hizmetin yürütülmesinde kendi organizasyon yapısını kurabileceği anlaşıldığından somut ihalede salt personel sayısının belirtilmiş olmasının ihalenin iptaline sebebiyet vermeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin personele yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmamış olmasının maliyet hesaplarının doğru bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.3.2 nci maddesinde; “ İSO 9001:2000 Kalite Güvence Sistemi sertifikasına sahip olmaları gerekmektedir. ” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde; “ İSO 9001:2000 Kalite Güvence Sistemi sertifikasına sahip olmaları gerekmektedir. ” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 2.1.9 uncu maddesinde; “ İsteklilerin ISO 9001:2000 Kalite Güvence Sistemi Sertifikasına sahip olmaları gerekmektedir. İlgili belge teklif dosyasında sunulacaktır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “ Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanununun 24 üncü maddesinde, ihale ilanında bulunması zorunlu hususlar arasında “yeterlik değerlendirilmesinde uygulanacak kriterler” in de sayıldığı ve idari şartnamenin 7 nci maddesinde de isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgelerin neler olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, gerek ihale ilanında gerekse de idari şartnamenin 7 nci maddesinde düzenleme konusu yapılan ve her ne kadar “sahip olmaları gerekir” ibaresini taşısa da söz konusu kalite sistem belgesinin bir yeterlik kriteri olduğu ve isteklilerin teklif ekinde sunmaları gerektiği açıktır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının aksine bahse konu kalite sistem belgesinin bir yeterlik kriteri olarak sadece ve doğrudan teknik şartnamede düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, şikayet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı ve ilke olarak 10 gün içerisinde sözleşmenin imzalanmasından önce idareye yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan fıkranın ikinci cümlesinde ise ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı ifade edilmiştir

Bu itibarla, ihale ilanına yansımış söz konusu yeterlik kriterine ilişkin başvuru sahibinin yasal süresi içerisinde şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından bu iddiasının süre açısından da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 1.3 üncü maddesinde; “ Bu şartname Merkezi satın alma birimi vasıtasıyla Kars Devlet Hastanesi (Ana Bina ve Ek Hizmet Binası), Kağızman Devlet Hastanesi, Digor İlçe Entegre Hastanesi, Selim Entegre ilçe Hastanesi ve ADSM (Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi) komple hastane bilgi yönetim sisteminin 24 ay süre ile sorunsuz çalışması için yapılması gereken bakım, onarım, güncelleme gibi hususların hizmet işini içerir.

__

Hastane Bilgi Sistemi (HBS) lisansları sözleşme süresince Kars Devlet Hastanesi'nde 250, Kağızman Devlet Hastanesi'nde 50,Selim İlçe Entegre Hastanesi'nde 20, Digor Entegre İlçe Hastanesi'nde 15 ve Kars ADSM'de 30 adet terminal kullanıcı lisanslı olarak kurumların hizmetine sunulacaktır. İstekliler, her bir ek terminal kullanıcı lisansı için tekliflerini ihale teklif dosyasında belirteceklerdir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemlerine ait birimler “modül” ve “pacs sistemi” olarak belirlenmiştir.

İsteklilerin tekliflerini teklif cetvelinde belirtilen cins ve miktarlar üzerinden verileceğinin açık olduğu, teknik şartnamenin 1.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi doğrudan fiyatlandırma ile bir ilgisinin olmadığı ve isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde öngörülen her bir birimin toplam tutarını hesaplarken göz önünde bulundurması gereken maliyet bileşenlerinden biri şeklinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7, 8 ve 10 uncu iddialarına ilişkin olarak:

Teknik şartnamede; “ …

__

2.1.10. Proje sürecinde yer alan aşamalar ve her aşama için satıcının önerdiği süreleri kapsayan bir iş planı teklifle birlikte verilecektir.

__

2.1.11. Yüklenici, hastanenin mevcut sisteminde yer alan verileri önerdiği sisteme aktarmak için kullanacağı yöntemi, veri giriş ve aktarma sürecini teklif dosyasında detaylı olarak belirtecektir.

__

…

2.1.13. Her bir aşama için öngörülen adam-ay bilgisi ile bu projede çalışacak teknik eleman sayı ve unvanları teklifte yer alacaktır.

…

2.1.17. Demo için gerekli bilgisayar, yazıcı, gerekli bağlantı kabloları İstekliler tarafından sağlanmalı ve idarenin gösterdiği mekana Demo başlama saatinden en az 1 saat önce kurulmuş ve çalışır duruma getirilmiş olmalıdır. Demo sırasında oluşabilecek her türlü hasar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Demo ihale komisyonunun istediği tarih, saat ve sürede verilecektir.

…

2.1.32. İstekliler teklif ettikleri uygulama yazılımının % 100 uyumlu olduğu Veri Tabanı Yönetim Sistemi ve İşletim Sistemlerinin ismini ve sürüm (versiyon) bilgilerini bir belge halinde tekliflerinde sunacaktır. … ” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “ Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. ” hükmüne yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 2.1.10, 2.1.11, 2.1.32 ve 2.1.17 nci maddelerinden, bu maddede bahsedilen belgeler ile demonun yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı anlaşılmaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, iddia konusu düzenlemelerin teknik şartnamede yapılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Dolayısı ile idare tarafından ihale ilanı ve idari şartnamede bu yönde bir hüküm bulunmaksızın bu yeterlik kriterlerinin doğrudan ve sadece teknik şartnamede düzenleme konusu yapılmasının kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 9 ve 15 inci iddialarına ilişkin olarak:

Teknik şartnamede; “ …

2.1.13. Her bir aşama için öngörülen adam-ay bilgisi ile bu projede çalışacak teknik eleman sayı ve unvanları teklifte yer alacaktır.

…

7. Eğitim hizmetleri

__

Kurulan tüm yazılım birimleri için Satıcı, Alıcı'nın belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına tüm sistemi verimli olarak işletebilmek için eğitim verecektir. Eğitim planına iki taraf birlikte karar vermelidir. Ancak Satıcı, vereceği eğitim ve eğitmenlerle ilgili ayrıntıları teklifinde belirtecektir.

…

7.1.7. Eğitmenler: Satıcı, eğitimin sağlanmasında yetecek eğitmen/saati temin etmelidir. Ayrıca, Satıcı bu iş için görevlendireceği personelin eğitim durumunu, sayısını, bu konulardaki deneyimlerini belirtmelidir. Çok kullanıcılı işletim sistemi ve VTYS eğitimleri için eğitmen, üretici firmadan lisanslı eğitimci olmalıdır. … ” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “ (1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 66.1 inci maddesinde; “ Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır. ” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyeceğinden, teknik şartnamenin 2.1.13 ve 7.1.7 nci maddelerinde teklif kapsamında personel ile ilgili bilgilerin/belgelerin istenilmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 11 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.1.33 maddesinde; “ Yüklenici, HBYS'ye entegre edilmesi gereken donanım, cihaz ve sistem yazılımları için hiçbir surette diğer donanım, cihaz ya da sistem yüklenicilerinden doğrudan ücret talep edemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı tarafından, Ağustos 2010 tarihli ve 5.1 doküman sürüm nolu “Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri Alım Kılavuzu” adı altında bir doküman hazırlandığı anlaşılmaktadır. Bahse konu dokümanın temel amacının yazılım, teknolojik, altyapı ve diğer gerekler için Sağlık Bakanlığı Hastaneleri ile Ağız ve Diş Sağlığı Merkezlerinin HBYS alımlarına yönelik bir çerçeve çizmek olduğu ve bu dokümanın konuyla ilgili önerileri kapsadığı görülmektedir.

Bu bağlamda, Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan bu kılavuzun tamamıyla ilgili idareler tarafından şartname hazırlığında göz önünde bulundurulması gereken “önerilerin” ortaya konulması amacını taşıdığı, bu anlamda tavsiye niteliği taşıyan bir dokümanın kesin ve icrai bir etkiye sahip olduğunun iddia edilebilmesinin hukuken mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, ilgili idarelerin şartname hazırlığı için yardımcı/yol gösterici nitelik taşıyan bir belgenin ilgili idareler açısından birebir uygulamak zorunda oldukları hükümleri de içerdiğinin hukuken kabul edilemeyeceği, bu anlamda, bir ihalede salt teknik şartname maddesinin öneri niteliğindeki bir dokümana aykırılık teşkil etmesinin pratik bir anlam taşımayacağı ve bu durumun ihalenin iptaline sebebiyet vermeyeceği sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 12 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.1.31 inci maddesinde; “ Uygulama Yazılımının üzerinde çalıştığı HBS ve VTYS dahil tüm yazılımlar kurum adına lisanslandırılacak ve gerekli lisans bedelleri Yüklenici tarafından karşılanmış olacaktır. Tek elden yürütülmesi bakımından yazılımların kullanımı ile ilgili doğabilecek mali ve yasal sorumlulukların yerine getirilerek hastaneye teslimi tamamen satıcıya aittir. ” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 4 üncü maddesinde ise; “ Yüklenici önereceği sistemde idareye ait veritabanını kullanmayacaksa ilgili VTYS aşağıdaki özellikler dahilinde Yüklenici tarafından sözleşme süresince kullandırılmalıdır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan maddeler arasında bir tutarsızlığın bulunup bulunmadığına yönelik akademik kuruluştan görüş talep edilmiş ve 14.01.2011 tarih ve 2567 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazıda bu hususa ilişkin olarak, VTYS ve diğer yazılımların "kurum adına lisanslandırılacak" olmasının diğer taraftan, "ilgili VTYS... yüklenici tarafından sözleşme süresince kullandırılacaktır" denmesinin birbiriyle çeliştiği,**** VTYS'nin kurum adına lisanslandırılmasına gerek bulunmadığı ve sunucu bilgisayarlar üzerindeki VTYS'lerin yeterince kullanıcı lisansının bulunmasının veya işlemci sayısı bazında lisanslandırılmış olması yeterli olacağı ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin 4.1.1 maddesinde; “ İstekli, projede teklif edilen VTYS lisansını tüm uygulama geliştirme ve çalıştırma (oracle) hakları ile (İdare’nin diğer projelerde veya kendisinin geliştireceği uygulamalarda da bütün hakları ile kullanılmak üzere) temin edecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemenin bir markayı tarif edip etmediğine yönelik olarak da akademik kuruluştan görüş talep edilmiş ve gelen cevabi yazıda; “ Burada açıkça "oracle" markası belirtilmektedir, Talepte bulunan idarenin elinde hazır bir "Oracle" veritabanı var ise, firmadan bu veri tabanındaki bilgilerin kullanılmasını ve yeniden bilgi girilerek zaman kaybedilmesinin engellenmesini isteyebilir. Ancak özellikle bir VTYS markası için lisans temin edilmesinin istenmesi "hizmet alımı" kapsamında uygun değildir. Eğer böyle bir lisans ihtiyacı varsa kurum lisansı kendisi almalı ve elinde hazır lisans bulunduğunu belirterek bunun maliyet belirlemesinde göz önüne alınmasını istemelidir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bahse konu teknik görüş yazısı çerçevesinde, idarenin şikayete konu düzenlemelerinin birbiriyle çeliştiği ve kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı anlaşıldığından bu yönüyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 13 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.1.1 inci maddesinde; “ İstemci-sunucu mimarisinde Uygulama Yazılımı, XML web servis ve internet tarayıcısı üzerinden çalıştırılırken uygulama sunucusu, VTYS’ ne en etkin ve hızlı yöntemle bağlanmalıdır. Terminaller domain yapısı üzerinde çalışmalıdır. ” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 3.1.2 maddesinde ise; “ Web tabanlı olarak çalışması gereken İstemci bilgisayarlara gerekliyse browser dışında programın çalışması için gerekebilecek yazıcı, barkod okuyucusu, biyometrik doğrulama araçları gibi donanımların tanıtılması ve laboratuar cihazı entegre edilecek bilgisayarlarda bunun için gereken yazılımlar gibi yazılımlar dışında yazılım yüklenmesine ihtiyaç duyulmayacaktır. Kısacası sadece görüntüleme ve bilgisayara dahil donanımdan veri girme için bilgisayara hiçbir yazılım yüklemesi gerekmeyecektir. Farklı platformlarda çalışabilen browserlar desteklenecektir ve en az iki browser üzerinde çalıştığını (Örneğin: İnternet Exp ve firefox ya da internet exp- safari gibi) firma demo esnasında mutlak suretle gösterebilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemelerde yazılım mimarisi olarak uygulamanın ön yüzünün browser tabanlı olarak istenilmesinin –başvuru sahibinin alternatif teknolojili ürünlere ilişkin açıklamaları da dikkate alındığında- rekabeti engelleyip engellemediği, eğer ihale dokümanında öngörülen bu düzenlemelerin rekabeti engelleyici nitelikte ise idarece ihale dokümanında, uygulama yazılımının web tabanlı olarak istenilmesini makul gösterebilecek bir gerekçenin bulunup bulunmadığı konusunda akademik kuruluştan görüş talep edilmiştir.

Bu yazıya istinaden verilen cevap yazısında, teknik şartnamenin 3.1.1 maddesine yönelik olarak; “ Bu maddede belirtilen “en etkin ve hızlı yöntem” deyimi yerine sağlanması istenen performans düzeyi belirtilmelidir. Uygulama yazılımının VTYS'ye bağlanmasının mümkün olduğunca standart ve birden fazla üretici tarafından sağlanabilecek teknolojilerle sağlanması tercih edilmelidir. Uygulama yazılımının mümkün olduğunca VTYS'den bağımsız olması ve yazılımın farklı VTYS'lerle çalışabilmesi talep edilmelidir. “Domain yapısı üzerinden çalışabilme" deyimi ile ne sağlanmasının istendiği açık değildir. Web üzerinden kullanılan bir yazılımda tipik olarak istemciler birbirinden çok farklı "domain”lerden ve dünyanın herhangi bir yerinden internet üzerinden uygulamayı kullanıyor olabilecektir. ” hususlarına yer verilmiştir.

Bununla birlikte cevap yazısında; ““ Bilgisayara hiçbir yazılım yüklenmesine ihtiyaç duyulmayacaktır” kriterine neden ihtiyaç duyulduğu anlaşılamamıştır. Web uygulamalarında çeşitli amaçlarla "plugin" gibi ek yazılımlara ihtiyaç duyulabilmektedir. Web tarayıcı arayüzlü bir uygulamanın en az iki farklı tarayıcı üzerinde çalışabilmesi istenebilmektedir. Ancak, bir kurumun içinde belirli bir ortamda yazılım kullanılması durumunda belirli bir tarayıcının özel bir sürümünün istemci bilgisayarlar üzerine kurularak kullanılması dahi beklenebilir. Farklı tarayıcıların sorunsuz desteklenmesi ancak Internet'den bütün dünyanın erişimine açık uygulamalarda beklenen bir özelliktir, bu ihalede istenmesinin böyle bir nedeni varsa bu neden açıklanmalıdır.

__

Sadece bir hastane ortamında kullanılacak bir uygulama yazılımın "web tabanlı" olarak istenilmesi maliyetleri artıracak ve rekabeti azaltabilecektir, böyle bir talebi haklı gösterecekherhangi bir gerekçe dosyada görülememektedir. ” ifadelerine yer verilmiştir. ****

İdarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek idarenin ihaleye çıkma sebebi olan alım konusu hizmetin niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri bu kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır.

Bu bağlamda, alınan teknik görüş yazısının özellikle son kısmında ifade edilen, uygulama yazılımın web tabanlı olarak istenilmesinin maliyetleri artıracağı, rekabeti azaltabileceği ve böyle bir talebi haklı gösterecek herhangi bir gerekçenin de dosyada bulunmadığı yönündeki açıklamaların idarenin bu takdir hakkına müdahale niteliği taşıdığı, dolayısıyla sadece bu kısım açısından teknik görüşe itibar edilemeyeceği ancak teknik görüşte yer alan diğer gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

12. Başvuru sahibinin 14 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3.1.8 maddesinde; “ Uygulama yazılımı, sunucu işletim sistemi (SOS) olarak Solaris, UNIX, Linux, Microsoft Windows 200X Server gibi endüstri standardı sunucu işletim sistemleri mimarisine uygun olmalı ve bu SOS’ler üzerinde kusursuz çalışmalıdır. Yazılımın bu işletim sistemleri üzerinde herhangi bir ek yazılıma gerek duymaksızın çalıştığı demoda gösterilebilmelidir. Xml web servisleri ve web tabanlı sistem için gerekli olan uygulama sunucu yazılımı UNIX, Linux, Solaris, Windows sistemlerinde çalışabilmelidir. Bu şartı karşılayamayan sistemleri teklif eden istekliler ihale dışı bırakılacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan maddede, yazılımın bütün SOS’ler üzerinde çalışmasının istenilmesinin rekabeti engelleyip engellemediği hususunda akademik kuruluştan görüş talep edilmiş ve gelen cevabi yazıda; “ Uygulama yazılımının bütün bu işletim sistemleri üzerinde çalışması neden istenmektedir? Yazılımı sağlayan firmanın bu yazılımı belli bir işletim sistemi ve VTYS üzerinde geliştirmiş olması normaldir. "Uygulama sunucu yazılımı"nın bütün bu farklı işletim sistemlerinde çalışabilmesinin istenmesine gerek yoktur. Uygulama Yazılımı herhangi bir işletim sistemi üzerinde kurulu bulunan herhangi bir uygulama sunucusu üzerinde çalıştırılabilir.Böylesine kısıtlayıcı bir talep sadece bir markanın teklif edilebilmesi sonucunu getirebilir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu bağlamda, söz konusu teknik görüş yazısında uygulama sunucu yazılımının tüm bu farklı işletim sistemlerinde çalışabilmesinin istenilmesine gerek bulunmadığı şeklindeki açıklamalar doğrultusunda şikayete konu düzenlemenin rekabeti daraltıcı nitelik taşıdığı ve bu sebeple de ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Sağlık Bakanlığı tarafından yayımlanan Hastane Bilgi Sistemi Alım Kılavuzuna yönelik daha önce yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında öneri niteliği taşıyan bu dokümanın ilgili idareleri bağlayıcı nitelik taşımadığı, bu anlamda başvuru sahibinin incelemeye konu düzenlemenin bu Kılavuza da aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

13. Başvuru sahibinin 16 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“ 7.1.3. Eğitilecek Personel: Yüklenici, İdare’nin en az Tablo 4’de belirtilen sayıda personelini aynı tabloda belirtilen konularda eğitmelidir.

__

_ 7.1.5. Eğitim Sırasında Kullanılacak Sarf Malzemeleri: Eğitim süresince kullanılacak CD/DVD, sürekli form, A-4 kağıdı gibi sarf malzemeleri ek ücret talep edilmeksizin Satıcı tarafından karşılanmalıdır._

__

_ 7.1.8. Eğitim Maliyeti: Bu dokümanda verilen ve takip edilecek şartlar çerçevesinde verilecek eğitim gideri firma için firma ücret talep etmeyecektir_.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Ayrıca teknik şartnamede;

Eğitim Programının Adı

Eğitilecek Personelin Genel Tanımı

En Düşük Eğitim Süresi (Saat)

Eğitilecek Kişi Sayısı

Temel Bilgisayar Kullanım Eğitimi

Hastane

Personeli

8

327

İletişim Altyapısı Bakım ve İşletimi Eğitimi

İşletmen

4

9

Çok Kullanıcılı İşletim Sistemi Eğitimi

İşletmen

4

9

VTYS Eğitimi

İşletmen

4

9

Sistem Bakım-Onarım Eğitimi

İşletmen

4

6

Yazılım Kullanıcı Eğitimi

Hastane

Personeli

8

327

şeklinde eğitilecek personel sayısı ve konuları gösteren bir tabloya yer verildiği görülmektedir. ****

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.25 inci maddesinde; “ Personele, çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 4857 sayılı Kanunun 66 ncı maddesinin (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, bunun teklif fiyata dahil olacağının ve mesai dışında işçinin kaç saat işle ilgili meşgul edileceğinin idari şartnamede belirtilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca, oryantasyon eğitimi dışında, silahlı atış eğitimi, uçuş eğitimi gibi önemli maliyet gerektiren eğitim giderlerinin, teklif fiyata dahil giderler içinde değerlendirilmesi ve bu giderlerin idari şartnamede açıkça belirtilmesi, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilecek ihalelerde ise birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu tür eğitim giderleri % 3 oranının içerisinde bulunan bir genel gider olarak kabul edilmeyecek ve teklifin önemli bir bileşeni sayılarak aşırı düşük teklif sorgulamasında dikkate alınacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin eğitim hizmetlerini düzenleyen 7 nci maddesi incelendiğinde, eğitimin temel amacının idarenin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılara tüm sistemin verimli olarak işletilebilmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan tablo incelendiğinde, yüklenici tarafından idarenin personeline verilmesi istenilen eğitimin temel bilgisayar kullanımı, yazılım kullanıcı eğitimi gibi niteliği gereği bir uyum süreci eğitimi olarak değerlendirilebilmesi mümkün olmayan giderleri içerdiği görülmektedir.

Bu bağlamda, idare tarafından istenilen eğitimin ihale konusu işe uyum (oryantasyon) eğitiminin sınırlarını aştığı ve personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşımayan şikayete konu ihalede önemli bir maliyet bileşeni teşkil ettiğinde tereddüt bulunmayan bu eğitim giderlerinin yalnızca teknik şartnamede düzenleme konusu yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu eğitim giderlerine idarenin yaklaşık maliyet hesabında dikkate almadığı gibi kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde idari şartnamede belirtilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı bir iş kalemi olarak düzenlemediği anlaşıldığından bu yönüyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

14. Başvuru sahibinin 17 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7.1.10 uncu maddesinde; “ Sertifikalar: Eğitilen kişinin ilgili eğitim programını başarılı bir şekilde tamamlaması durumunda, tüm eğitim programları için Satıcı tarafından sertifikaları verilmelidir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemede, kişinin eğitim programını başarılı bir şekilde tamamlaması durumunda verilmesi zorunlu kılınan belge her ne kadar “sertifika” adı altında düzenlenmiş olsa da aslında belgenin yetkili bir kurum tarafından değil de bizzat yükleniciler tarafından verilmesinin şart koşulduğu dikkate alındığında, istenilen belgenin teknik anlamda bir “sertifika” değil “katılım belgesi” olduğu açıktır.

Bu itibarla, teknik şartnamenin incelemeye konu maddesinde idarenin iradesinin yükleniciler tarafından eğitim sonunda bir katılım belgesi verilmesine yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin sertifika istenilmesinin aynı zamanda alt yüklenici çalıştırılması anlamı taşıyacağı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

15. Başvuru sahibinin 18 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 17.1 maddesinde; “… Diğer kurumlardan alınan ya da diğer kurumlara verilen tüm tetkik hizmetleri için gerekli yazılım düzenlemeleri ve haberleşme altyapısı kurulacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir. ****

Teknik şartnamenin 17 nci maddesinde, genel itibariyle hastaların laboratuar isteklerinin kaydedilmesi ve alınacak her türlü laboratuar örneğinin karışmasını önleyecek otomatik etiketlemeyi yapma amaçlı laboratuar modulüne yer verildiği, 17.1 maddesinin ise tetkik istem yönetimine ilişkin kriterlere ayrıldığı görülmektedir.

17.1 inci maddesinin şikayet konu kısmında idare tarafından diğer kurumlarından alınan ya da diğer kurumlara verilen tüm tetkik hizmetleri için gerekli yazılım düzenlemeleri ve haberleşme alt yapısının kurulacağı ifade edilmiş ancak bu işlemlerin kim tarafından yerine getirileceğine yönelik bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Bu çerçevede, anılan maddede öngörülen, tetkik istemlerinin girişi ve iletimine yönelik diğer kurumlarla koordinasyonun sağlanması ilişkin bu yazılım ve alt yapı kurulumu işlemlerinin belli bir maliyeti gerektirdiği ancak bu maliyetin kimin tarafından karşılanması gerektiğine ilişkin ihale dokümanında açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının da isteklilerin sağlıklı bir teklif bedeli oluşturmalarında tereddüte sebebiyet vereceği anlaşılmaktadır

Dolayısıyla, isteklilerin sağlıklı bir maliyet hesaplamasını engelleyen bu düzenleme nedeniyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

16. Başvuru sahibinin 19 uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 36 ncı maddesinde, kurumsal iş zekası modülüne ilişkin olarak; “ Bu modül Yapay Zeka Tanımları ile bir araya getirilmiş verilerin ötesine geçerek, karar verme sürecine geri besleme sağlayacak bilgileri üretebilmeyi, üst düzey sağlık yöneticilerine, yönetimsel ve stratejik kararlar vermede destek olmak üzere bilgiler ve grafikler oluşturmayı amaçlar. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu maddede, modülü kullanacak üst düzey yönetici sayısının belirtilmemiş olmasının modülün geliştirilmesinde maliyet artırıcı bir etki doğurup doğurmayacağına yönelik akademik kuruluştan görüş talep edilmiş ve bu hususa ilişkin gelen cevabi yazıda; “ “ Üst düzey yönetici” sayısı iş zekası yazılımı için kullanıcı sayısının belirleyerek maliyet tespitini sağlayacaktır, bunun için gereklidir. Ayrıca, genelde bu üst düzey kullanıcılar kurumun kendi uzman personelleri ve/veya hizmet veren firma tarafından hazırlanarak iş zekası yazılımı tarafından üretilen grafikleri ve raporları görecekler, kendileri herhangi bir doğrudan sorgulama veya grafik/rapor hazırlama işlevi yapmayacaklardır. Bu nedenlerle kullanıcı sayısının belirlenmesi sırasında gerçekten de "interaktif' olarak bu iş zekası yazılımını kullanabilecek kullanıcıların belirlenmesi gerekir. Hazırlanan raporlar PDF gibi standart görüntüleme formatlarına çevrilerek ve/veya yazıcıdan alınarak üst düzey yöneticilere sunulabilir ve sadece bu raporları görebilmek için iş zekası kullanıcı lisansı alınmasına gerek yoktur. ” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu teknik görüş çerçevesinde, üst düzey yönetici sayısının maliyet tespitini sağlayan etmenler biri olduğu ve bu yönetici sayısının ihale dokümanında belirtilmemiş olmasının teklif maliyetin tespitinde tereddüte yol açacağı ve bu sebeple de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

17. Başvuru sahibinin 20 nci iddiasına ilişkin olarak:

Bu hususa ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 14.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-2961 sayılı Kararında; “ 19.01.2009 tarih ve 2009/UM.III-314 sayılı Kurul Kararında yer verilen Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan teknik görüşte; “Ara Ürünler ve Sınıflandırma konusundaki Uzman Grubu Toplantısından çıkan karara göre, PACS (görüntü arşivleme ve iletişim sistemi) cihazları sadece arşivleme ve depolama için kullanılıyorsa ve görüntü verileri üzerinde herhangi bir etkisi yok ise tıbbi cihaz olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda, sistem için TİTUBB kaydı ve Sağlık Bakanlığı onayı aranmayacaktır. Ancak digital görüntüleme sistemi, görüntüleme işlevi ile birlikte görüntü üzerinde değişikliğin yapabildiği veya görüntüleme yapılarak transfer ve arşivleme işlemi yapılabilen bir sistem ise Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında olduğu belirtilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığının 2010/11 sayılı Genelgesinde; “ Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamındaki ürünlerin veya cihazların satın alımlarında, aday veya isteklilerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası’na (TİTUBB) kayıt veya bildirimi aranması zorunludur...” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik şartnamenin PACS sisteminin genel özelliklerini ortaya koyan 34 üncü bölümünde, arşiv sunucusunun görüntü üreten cihazlardan gelen görüntüyü saklayan ve istendiğinde bu görüntüleri istemciye gönderen yazılım ve bu yazılımın üzerinde çalıştığı sunucu donanımından oluştuğu, PACS sisteminin online kavramında çalışarak tüm arşiv üzerindeki görüntülere tüm iş istasyonları üzerinde anında ulaşılabilir olmalıdır, tüm görüntülerin sistem üzerinde PACS sunucularında tutulması gerektiği gibi kriterlere yer verildiği görülmektedir.

Bu çerçevede, ihale öngörülen PACS sisteminin arşivleme ve depolamaya ek olarak görüntü verileri üzerinde de bir etkiye sahip olduğu ve Sağlık Bakanlığının değinilen görüşü doğrultusunda bu sistem için TİTUBB kaydının zorunlu kılınmış olmasına karşın idarece ihale dokümanında bu yönde bir düzenlemeye yer verilmediği ve bu yönüyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****