KİK Kararı: 2011/UH.I-470

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/009
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 31.01.2011
Karar No : 2011/UH.I-470
BAŞVURU SAHİBİ:
Berka Temizlik Peyzaj Gıda Bilgi İşlem Taşımacılık Teknik ve Sosyal Hizmetler İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti., Boğaziçi Mah. 1. Cad. 1067/2 Sok. No:4/19 Mamak/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karabük Güleç Sevgievleri Çocuk Yuvası Müdürlüğü, 5000 Evler Cumhuriyet Mah. Girişi 1 Nolu Cad. KARABÜK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/544243 İhale Kayıt Numaralı "Özel Bakım Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[00.51].(0207)./2011-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karabük Güleç Sevgievleri Çocuk Yuvası Müdürlüğü tarafından 16.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Bakım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Berka Temizlik Peyzaj Gıda Bilgi İşlem Taşımacılık Teknik ve Sosyal Hizmetler İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 21.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2011 tarih ve 686 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde kalan isteklinin şirket ana sözleşmesinde faaliyet konusu işler arasında ihale konusu işin bulunmadığı, bu haliyle ihaleye katılamayacağı, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde kalan isteklinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun iş deneyim belgesi sunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin, “özel bakım hizmeti alımı” olduğu düzenlenmiş, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yapılacak işler, “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo tuvalet vb. günlük hayat aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi” şeklinde tanımlanmıştır.

6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ticaret şirketlerine ilişkin “Umumi hükümler” başlıklı birinci faslının 137 nci maddesinde, ticaret şirketlerinin hükmi şahsiyeti haiz olduğu, şirket ana sözleşmesinde yazılı işletme konusu dahilinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca aynı Kanunun 503 üncü maddesinde, limited şirketlerin kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi amaç ve konu için kurulabileceği, 506 ncı maddesinde ise ana sözleşmede, işletmenin konusunun açıkça belirtilmesi gerektiği, şirket müdürlerinin de anılan Kanunun 542 nci maddesi uyarınca, şirketin konusu ve amacı çerçevesinde şirket adına işlem yapabileceği belirtilmiştir.

Anılan Kanun hükümleri uyarınca bir ticaret şirketi ancak, amacı ve şirket konusu dahilinde işlem yapabilecek olup, bu konu ve amaç dışında gerçekleştirilecek işlemler hukuki sonuç doğurmayacaktır. İhaleye teklif vermek suretiyle hakları iktisap ve borçları iltizam etmek isteyen istekli niteliğini haiz şirketlerin de konu ve amaçları çerçevesinde işlem tesis etmeleri gerektiği dikkate alındığında, ihale konusu işle ilgili iktisadi ya da ticari faaliyetlerini yürütmeleri gerekmektedir.

04.02.2009 tarihli ve 7242 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden, ihale üzerinde kalan istekli olan Sam – Bas İnş. Gıda Tur. Taah. Kozm. Mob. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şirket ana sözleşmesinde yer alan amaç ve konularının; gıda, turizm, taahhüt, kozmetik, mobilya, inşaat ve inşaat malzemesi, petrol, otomotiv, oto tamir ve bakım, canlı hayvan, reklam, süt ürünleri, tarım, temizlik, medikal, özel eğitim, yemek, sağlık ve konfeksiyon – tekstil olduğu anlaşılmıştır.

Şirketin amaç ve konularından olan taahhüt başlığı altında destek alım ihalelerine girmek şirketin amaç ve konuları arasında sayılmıştır. İncelemeye konu ihale özel bakım hizmeti alımı olup, korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük hayat aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir. Dolayısıyla ihale konusu iş bir destek hizmeti alımıdır. Destek hizmeti alım ihalelerine girmek şirketin amaç ve konuları arasında sayıldığı için ihale konusu işin şirketin ana sözleşmesinde yer alan faaliyet konuları arasında olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesine, 7.6 ncı maddesinde; “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale üzerinde kalan istekli olan Sam – Bas İnş. Gıda Tur. Taah. Kozm. Mob. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş deneyim belgesi olarak Safranbolu Belediyesi tarafından düzenlenen ve verilen 30.10.2009 tarihli ve 53392 sayılı, işin adı; “kent ormanı parkı personel destek hizmet alımı”, işin tanımı; “kent ormanı parkı işletilmesi, idari ve müştemilat binaları temizliği, park temizlik ve bakımı, bekçilik hizmetleri olan, 07.04.2008 sözleşme tarihli, belge tutarı 89.500,00 TL olan iş bitirme belgesini sunmuştur.

İdare Safranbolu Belediyesine yazdığı 22.12.2010 tarihli ve 1196 sayılı yazı ile iş deneyim belgesinde belirtilen iş kollarının iş deneyim tutarlarının bildirilmesini istemiştir. Safranbolu Belediyesi 22.12.2010 tarihli ve 4425 sayılı cevabi yazı ile ihalenin kısmi teklif alınmadan, işin tamamı üzerinden yapıldığı için söz konusu işlere ait ayrı ayrı deneyim tutarlarının bulunmadığını bildirmiştir.

İhale üzerinde kalan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu işle ilgili olmadığı, iş deneyim belgesinde 4 farklı işin olduğu, bu işlerden birisinin benzer iş tanımında yer alan bina temizliği olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı için ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının ayrıştırılması gerekmektedir. Safranbolu Belediyesinin verdiği cevabi yazıdan, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının ayrıştırılamadığı, iş deneyim belgesi verilmesinin dayanağı olan iş götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapıldığı için ayrıştırılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, iş deneyim belgesinde yer alan benzer iş tanımına uygun olan “idari ve müştemilat binaları temizliği” işinin tutarının istekli tarafından teklif edilen bedelin en az %25’ini karşılayıp karşılamadığı anlaşılamamıştır. Anlaşılamayan bir belgeye dayanılarak ihalenin bu belgeyi sunan Sam – Bas İnş. Gıda Tur. Taah. Kozm. Mob. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının yerinde olmadığı, anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Sam – Bas İnş. Gıda Tur. Taah. Kozm. Mob. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

İncelemeye konu ihalede;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “ benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder ” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “ Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 2. maddesinde ihale konusu hizmetin tanımı; “özel bakım hizmeti alımı” olarak belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin 2. maddesinde yapılacak işler; “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo tuvalet vb. günlük hayat aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi ” şeklinde tanımlanmıştır.

İdari şartnamenin 7.6. maddesinde, benzer işin;“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veyakamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak benzer iş tanımlarını yaparlarken rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işlerinin de benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden temizlik hizmetini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.

İhale konusu işin tanımına bakıldığında, koruma ve bakım altındaki kişilerin ; bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi) , banyo tuvalet vb. günlük hayat aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işi olduğu, söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, idarece benzer iş tanımı “veya” bağlacı ile genişletilerek, yukarıda belirtilen ve insana yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan insanlara gördürülmek istenmesi mevzuata ama her şeyden önce, insan bilimlerine ve insan onuruna aykırılık teşkil etmektedir.

İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.

Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, itirazen şikâyete konu husus tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

**Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**