KİK Kararı: 2011/UH.I-456

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/009
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 31.01.2011
Karar No : 2011/UH.I-456
BAŞVURU SAHİBİ:
Mesi Medikal Sistemler Tic. ve San. A.Ş., Mahir İz Caddesi No:15/2 34662 Altunizade/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Av. Cengiz Gökçek Devlet Hastanesi Başhekimliği, Hürriyet Caddesi Şahinbey/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/550116 İhale Kayıt Numaralı "Radyoterapi Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[00.94].(G031)./2011-04E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Av. Cengiz Gökçek Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 17.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Radyoterapi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mesi Medikal Sistemler Tic. ve San. A.Ş.’nin 24.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.01.2011 tarih ve 1134 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik şartnamenin 2.5.6 ıncı maddesi “MLC yaprakları en az 40 çift (80 adet) olmalıdır." şeklinde iken, 20.12.2010 tarihli birinci zeyilname ile “MLC yaprakları en az 60 çift (120 adet) olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, 29.12.2010 tarihli ikinci zeyilnamede bu hususa ilişkin şikayetlerinin reddedildiği gibi bu değişikliğe ilişkin olarak aynı şartnamenin 1.2 nci maddesinin de değiştirilerek, “40 çift (80 adet) " ibaresinin “60 çift (120 adet)” yapıldığı, yapılan değişikliğin Kamu İhale Kanunun 29 uncu maddesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 24 üncü maddesine aykırı olduğu, MLC yaprak sayısının en az 40 çift iken 60 çifte çıkarılmasının mevzuatın aradığı “tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik bir hata veya eksiklik” olmadığı, üstelik yasal hiçbir gereklilik yok iken yapılan bu değişiklikle isteklilerin MLC sayısı 60 çiftin altında olan cihazların ihaleye katılması ve teklif vermesinin engellendiği, bu durumun anılan Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

31.12.2010 tarihinde yapılması planlanan “Radyoterapi Hizmeti Alımı” ihalesi için doküman satın alan firmalardan başvuru sahibi Mesi Medikal Sistemler Tic. ve San. A.Ş., MNT Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. ve Denizli Onkomer Özel Onkoloji Merk. Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, teknik şartnamenin bazı maddelerinin değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi ve şartnameden çıkarılması talebiyle idareye dilekçe verildiği belirlenmiştir.

Kamu İhale Kanununun “ İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

__

_ “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur._

__

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

__

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdare tarafından, söz konusu firmalarca mevzuatta öngörülen süreler içerisinde verilen dilekçelerdeki taleplerle birlikte dokümanın yeniden ele alınarak değerlendirildiği ve bu değerlendirme sonucunda, 20.12.2010 tarih ve 3667 sayılı birinci zeyilname düzenlenerek, şartname alan tüm firmalara gönderildiği anlaşılmıştır.

20.12.2010 tarihli birinci zeyilnamede teknik şartnamenin, 2.5.6, 4.3, 4.36, 6.8, 6.10, 6.13, 8.1.5, 8.2, 8.18, 10.1, 11.1, 12.1 ve 14.3 üncü maddelerinde değişiklikler yapılırken, 4.36, 6.14, 6.15, 6.16 ve 8.1.7 nci maddeleri teknik şartnameden kaldırılmıştır.

Başvuru sahibi Mesi Medikal Sistemler Tic. ve San. A.Ş. 24.12.2010 tarihli iki dilekçe ile diğer istekli Denizli Onkomer Özel Onkoloji Merk. Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. de 24.12.1010 tarihli dilekçe ile birinci zeyilnameyle yapılan düzenlemelerle ilgili olarak idareye şikayette bulunmuştur. İdare, yapılan şikayet konularını da dikkate almak suretiyle 29.12.2010 tarih ve 3750 sayılı ikinci zeyilname düzenlemiştir. Söz konusu zeyilnamede teknik şartnamenin 1.2, 3.9 ve 6.6 ncı maddelerinde değişiklik yapılırken, 2.2. ve 8.2 nci maddelerinin iptal edildiği, Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesine göre bir defaya mahsus olmak üzere söz konusu zeyilnamenin isteklilerin eline zamanında ulaşmasının temini bakımından ihale tarihinin 17.01.2011 tarih ve saat 10.00’da yapılacak şekilde ertelendiği belirtilmiştir. 29.12.2010 tarihli ikinci zeyilname doküman alan firmalardan Radyotek Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti., Denizli Onkomer Özel Onkoloji Merk. Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve MNT Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş.’ne elden, Mesi Medikal Sistemler Tic. ve San. A.Ş. ile Diyar-Med Sağlık Ürn. San. Tic. Ltd. Şti.’ne faksla mevzuatta öngörülen sürede tebliğ edilmiştir.

Başvuru sahibi, itirazen şikayet başvurusunda her iki zeyilname ile yapılan düzenlemelerden sadece birinci zeyilname ile teknik şartnamenin 2.5.6 ıncı maddesinde yer alan “MLC yaprakları en az 40 çift (80 adet) olmalıdır." şeklindeki düzenlemenin “MLC yaprakları en az 60 çift (120 adet) olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi ve bu değişikliğe paralel olmak üzere ikinci zeyilnamede aynı şartnamenin 1.2 nci maddesinin de değiştirilerek, “40 çift (80 adet) " ibaresinin “60 çift (120 adet)” yapılmasına itirazda bulunmakta olup, bu değişikliklerin mevzuatın aradığı “tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik bir hata veya eksiklik” olmadığını iddia etmektedir.

Öncelikle, teknik şartnamenin 2.5.6 ncı maddesinde yer alan , “MLC yaprakları en az 40 çift (80 adet) olmalıdır." şeklindeki düzenlemenin “MLC yaprakları en az 60 çift (120 adet) olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi ile ilgili olarak idare tarafından, günümüzde 80 yapraklı multileaf kolimatörün (80 MLC), yerini 120 ve üzeri yapraklı multileaf kolimatöre bıraktığı, bu yeni teknoloji sayesinde, tümör dokusunun etrafında yer alan sağlam dokunun (kritik organ) daha iyi bir hassasiyetle korunabildiği ve hedef tümör dokusunda 3 boyutlu konformal görüntünün gerçeğe en yakın biçimde oluşturulabildiği, bu nedenlerle söz konusu maddenin kamu yararı amacıyla değiştirildiği şeklindeki gerekçesi, idarenin ihtiyaçlarını belirlemesinde yetki sahibi olması ve bu konuda daha ileri bir teknolojiye sahip bir cihazı almak istemesi takdir yetkisi içerisinde değerlendirilmekte olup, bu nedenle söz konusu gerekçenin uygun olduğu görülmektedir.

Öte yandan, gerek birinci zeyilname gerekse ikinci zeyilname ile yapılan düzenlemeler; sadece teknik şartnamenin 2.5.6 ve aynı paralelde olan 1.2 nci maddesinde yapılan değişiklikler olmayıp, gerek teknik şartnamenin 2.5.6 ve 1.2 nci maddesinde gerekse zeyilnamelerde yer alan diğer maddelerde yapılan değişiklikler, esas itibariyle Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesinde belirtildiği üzere tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hata veya eksikliklerin olması nedeniyle yapıldığı aşikardır. Zira, şartname alan firmaların, başta başvuru sahibi istekli olmak üzere idareye verdikleri dilekçelerde, teknik şartnamede değişiklikler yapılmasına ilişkin olarak anılan Kanunun 29 uncu maddesi gerekçe gösterilmiş olup, ayrıca talep edilen değişikliklerin tekliflerini etkileyeceğine ilişkin ifadelere yer verdikleri görülmüştür.

Görüleceği üzere, başvuru sahibi tarafından teknik şartnamede değişiklik yapılması talebinde bulunulurken 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi gerekçe gösterilip, daha sonra idare tarafından zeyilnameler ile teknik şartnamede yapılan değişikliklerin söz konusu Kanun hükmüne aykırı olduğunun iddia edilmesi, ciddi bir çelişki olarak karşımıza çıkmaktadır.

İdare tarafından teknik şartnamede değişiklik yapılmasına yönelik düzenlenen 20.12.2010 ve 29.12.2010 tarihli zeyilnamelerin düzenlenmesi, ikinci zeyilname ile ihale tarihinin 31.12.2010 tarihinden 17.01.2011 tarihine ertelenmesi ve ilgili firmalara söz konusu zeyilnamelerin tebligatlarının yapılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından her ne kadar yasal hiçbir gereklilik yok iken yapılan değişiklikle, isteklilerin MLC sayısı 60 çiftin altında olan cihazlarla ihaleye katılması ve teklif vermesinin engellendiği, bu durumun anılan Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu iddia edilmekte ise de; yukarıda da ifade edildiği üzere, idarenin ihtiyaçlarını belirlemesinde yetki sahibi olması ve bu konuda daha ileri bir teknolojiye sahip bir cihazı almak istemesi konusunda takdir yetkisini kullanmasının normal olduğu, dokümanda yapılacak herhangi bir değişiklik için yasal bir gerekliliğin olmasının zorunluluk arz etmediği, ayrıca teknik şartnamede yapılan söz konusu değişikliğe uygun cihaz sunan 3 isteklinin ihalede teklif verdiği ve rekabetin sağlandığı, hatta teklif veren bu firmalardan Denizli Onkomer Özel Onkoloji Merk. Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de teknik şartnamenin 2.5.6 ıncı maddesinde yapılan değişikliği idareye şikayet ederek rekabetin daralacağını iddia etmesine karşın ihaleye teklif verdiği dikkate alındığında, teknik şartnamede yapılan değişiklikle MLC yaprak sayısının en az 40 çift iken 60 çifte çıkarılmasının ihaleye katılımı ve rekabeti daraltmadığı, dolayısıyla bu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

Başvuru sahibi;

Av. Cengiz Gökçek Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından Açık İhale Usulü ile yapılan “Radyoterapi Hizmet Alımı” ihalesine ait teknik şartnamenin 2.5.6 ıncı maddesi “MLC yaprakları en az 40 çift (80 adet) olmalıdır." şeklinde iken, 20.12.2010 tarihli birinci zeyilname ile “MLC yaprakları en az 60 çift (120 adet) olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, 29.12.2010 tarihli ikinci zeyilnamede bu hususa ilişkin şikayetlerinin reddedildiği gibi bu değişikliğe ilişkin olarak aynı şartnamenin 1.2 nci maddesinin de belirtilen “40 çift (80 adet) " ibaresinin “60 çift (120 adet)” olarak değiştirildiği, yapılan bu değişikliğinin ihaleye katılımı engellediği ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir” hükmü yer almasına rağmen, alıma konu cihazın teknik özelliklerine ilişkin iddialarla ilgili olarak ihtisas sahibi kişilerden teknik görüş alınmadan başvurunun sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak teknik görüş alınmadan ihale işlem dosyası üzerinden değerlendirme yapılması mümkün olmadığından, teknik görüşe ve bu görüşe göre oluşturulacak gerekçelere dayanmadan verilen itirazen şikayet başvurusunun reddi yönündeki karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi **