KİK Kararı: 2011/UH.I-4349 (26 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/082
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 26.12.2011
Karar No : 2011/UH.I-4349 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Oyak Teknoloji Bilişim Ve Kart Hizmetleri A.Ş., ODTÜ Teknıkent Yerleşkesi Galyum Blok No : 23 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü İdari İşler Dairesi Başkanlığı, Kıbrıs Caddesı 4 06604 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/158687 İhale Kayıt Numaralı "Güvenlik Ürünleri Güncellemesi Ve Ağ Geçidi Zararlı Kod Engelleme Bileşeni" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4116].(0201)./2011-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 14.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Güvenlik Ürünleri Güncellemesi ve Ağ Geçidi Zararlı Kod Engelleme BileşeniHizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Oyak Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş.’nin 25.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.12.2011tarih ve 51616sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının %50'den fazla sermayesine sahip ortağı olan Ordu Yardımlaşma Kurumunun ihalelere katılmaktan yasaklı olması ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin de olmaması nedeniyle ihalenin iptal edildiği ve geçici teminatlarının irat kaydedildiği, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bir idari ceza olduğu, Kabahatler Kanununa göre idari cezaların kanunilik ilkesine tabi olduğu, bu bakımdan hangi fiillerin idari yaptırımı gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması veya kanunun kapsam veya koşullarına uyularak belirlenen çerçeve hükmü sınırları içerisinde idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurulması gerektiği, Ordu Yardımlaşma Kurumunun ihalelere katılmaktan yasaklanan OYAK Yatırım Menkul Değerler A.Ş.'nin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu için dolaylı olarak ihalelere katılmaktan yasaklandığı, firmalarının asıl yasaklanan OYAK Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığı ve faaliyetlerinin de birbirinden farklı olduğu, yasaklamanın yasaklanan şirketlerin ortağı olan şirketlerin ortak olduğu diğer şirketlere kadar gitmemesi gerektiği, Kanunun yasaklamayı yasaklı şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olan şirket ve yasaklı şirketin yarıdan fazla sermayesine sahip olduğu şirket ile sınırlı tuttuğu, yorum yoluyla faaliyet konuları bakımından hiçbir ilgi bulunmayan ortakların ortaklarına gidilerek yeni yasaklar ihdas edilmesinin Kanunun amacına uygun düşmediği, dolayısıyla yasaklama kararının Ordu Yardımlaşma Kurumunun yarıdan fazla hissesine sahip olduğu firmalarını kapsamadığı, idarece tesis edilen işlemin Kanunun 11 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.7.3 üncü maddesine dayandırıldığı, firmalarının Kanunun 11 inci maddesinde sözü geçen dolaylı olarak ihaleye katılamayacak olanlar grubu içine girmediği, Kanunun 58 inci maddesinde tanımlanan yasaklama sınırları genişletilerek firmalarının da yasaklı hale getirildiği, firmalarının ihaleye giremeyeceği yönündeki işlemin Kanuna aykırı olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği kuralının da hukuka aykırı olduğu, idarece tesis edilen işleme dayanak alınan Kanunun 17 nci maddesinde 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, firmaları hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmadığından firmalarının yasaklı fiilleri işlediğinin öne sürülemeyeceği, Anayasanın 48 inci maddesinde çalışma ve sözleşme hürriyetinin temel hak olarak kabul edildiği, idarece yorumla getirilen şikayet konusu işlemlerin sözkonusu temel hakları zedeleyeceği, işleme sebep olarak gösterilen yasaklama kararı için Ordu Yardımlaşma Kurumu ve OYAK Yatırım Menkul Değerler A.Ş.'nin açtığı iptal davalarının halen derdest olduğu, bu nedenlerle tekliflerinin geçersiz sayılması ve ihalenin iptali yolunda tesis edilen işlemin kaldırılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin 09.12.2011 tarihli ek dilekçesinde ise, firmalarının OYAK Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ile Ordu Yardımlaşma Kurumu hakkında tesis edilen yasaklama kararının yayımlanmasından sonra çeşitli devlet kurumlarında ihaleler kazandığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 14 üncü maddesinde Kurumun inceleme yetkisi içinde eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin incelenmesinin de sayıldığı, diğer idarelerin ileri sürmediği "dolaylı olarak yasaklanan şirketin ortağı olduğu diğer şirketlerin de ihalelere katılmayacağı" iddiasını Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun ileri sürmesinin eşit muamele ilkesini zedelediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebileceği belirtilmiştir. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, başvuru konusu ihalenin iptal edildiği 15.11.2011 tarihinden önce herhangi bir şikayet başvurusuna rastlanılmamakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, istekliler tarafından ihalenin iptali ile birlikte teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceği belirtildiğinden, itirazen şikayet başvurusunun esası incelenmiştir.

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye iki isteklinin katıldığı, 15.11.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile EML Elektronik Sis. San. A.Ş.’nin teklifinin yalnızca teşekkür mektubu sunmuş olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi OYAK Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş.’nin teklifinin ise %50’den fazla hissesine sahip ortağı olan Ordu Yardımlaşma Kurumunun ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca başvuru sahibinin geçici teminatının irat kaydedildiği ve bir yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

OYAK Yatırım Menkul Değerler A.Ş. ve sözkonusu şirketin ortağı olması dolayısıyla Ordu Yardımlaşma Kurumunun 15.04.2011-15.04.2012 tarihleri arasında ihalelere katılmaktan yasaklandığı, yasaklama kararının 15.04.2011 tarihli ve 27906 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, başvuru sahibi hakkında ise ihaleye katılmasından önce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin ortaklık yapısı incelendiğinde, 21.03.2011 tarihli ve 7776 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 491 ve 492 nci sayfalarına göre başvuru sahibinin sermayesinin 11.500.000 TL olduğu, bu sermayenin her biri 1 Kuruş nominal değerde hamiline hisselere ayrıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı Ordu Yardımlaşma Kurumunun 11.499.551,32 TL tutarında paya sahip olduğu, bunun şirket hisselerinin yaklaşık %99,99 una tekabül ettiği anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ” hükmüne,

Aynı Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 uncu maddesinde;

“28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır… ” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıda anılan 58 inci maddesinde hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilecekler belirtilmiş, ihalelere katılmaktan yasaklı olanların doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacağı ve katılmaları halinde ise geçici teminatlarının gelir kaydedileceği aynı Kanunun 11 inci maddesinde hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi hakkında başvuru konusu ihaleye katılmasından önce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından, anılan isteklinin fiilinin Kanunun 11 inci maddesinde öngörülen “yasaklı olanların doğrudan ihaleye katılması” yasağı kapsamında olmadığı açıktır. Ancak kanun koyucunun hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır. Nitekim 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak ihalelere katılamayacağı belirtilmiş, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan 28.1.9 uncu maddesi ile de dolaylı olarak ihalelere katılım olarak değerlendirilen durumlara yer verilmiştir. Buna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortaklarının sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

OYAK Yatırım Menkul Değerler A.Ş.’nin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu ve Ordu Yardımlaşma Kurumunun da Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortağı olduğu dikkate alındığında, Ordu Yardımlaşma Kurumunun sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketi olan başvuru sahibi OYAK Teknoloji Bilişim ve Kart Hizmetleri A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde öngörülen dolaylı olarak ihaleye katılım engeli ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9 uncu maddesinde öngörülen açık düzenleme karşısında ihalelere katılamayacağı, katılması halinde ise ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bir idari ceza olduğu ve Kabahatler Kanununa göre kanunilik ilkesine tabi olduğu, yorum yoluyla faaliyet konuları bakımından hiçbir ilgisi bulunmayan ortakların ortaklarına gidilerek yeni yasaklar ihdas edilmesinin Kanunun amacına uygun düşmediği, Kamu İhale Genel Tebliği kuralının da hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede;

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen ihalelere katılma yasağı ile 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde öngörülen ihaleye katılım engeli birbirinden farklı kavramlardır. 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen ihalelere katılma yasağının hukuki niteliği itibariyle bir idari ceza olduğu açıktır. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde öngörülen ihaleye katılım engelinin de, isteklilerin 4734 sayılı Kanuna tabi kamu ihalelerinde belli koşullar ve süreler dahilinde ekonomik faaliyette bulunulmasını engelleyen, sonuçları itibariyle cezalandırıcı yönü bulunan bir idari ceza olduğunun kabulü gerekir. Bu itibarla, bir idari ceza niteliğinde bulunan ihalelerden katılma engeli de, aynı diğer ceza hükümleri gibi, ancak kanunda açık bir hüküm bulunması halinde uygulanabilecek, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacaktır.

Başvuru konusu ihalede idarece tesis edilen işlemin dayanağı olan yasaklı olan kişilerin “dolaylı olarak” ihaleye katılım engeli ise yorum yoluyla getirilmiş bir hüküm olmayıp, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde açıkça yer almaktadır. Dolaylı olarak ihaleye katılım fiili, en belirgin şekliyle, yasaklı bir tüzel kişinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirket kanalıyla ihalelere katılımı suretiyle işlenmektedir. Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9 uncu maddesinde de buna paralel düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, anılan düzenlemenin Kanunla getirilen ihaleye katılım engelini genişletmediği ve hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 09.12.2011 tarihli ek dilekçesinde, firmalarının Ordu Yardımlaşma Kurumu hakkında tesis edilen yasaklama kararının yayımlanmasından sonra çeşitli devlet kurumlarında ihaleler kazandığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi uyarınca eşit muamele yönünden inceleme yapılması gerektiği, diğer idarelerin ileri sürmediği "dolaylı olarak yasaklanan şirketin ortağı olduğu diğer şirketlerin de ihalelere katılmayacağı" iddiasını Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumunun ileri sürmesinin eşit muamele ilkesini zedelediği iddia edilmekte ise de, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında eşit muamele yönünden yapılacak incelemenin itiraz edilen işlemin diğer isteklilere ilişkin olarak da mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesi ile sınırlı olduğu, diğer bir ifade ile başvuruya konu ihaleye katılan istekliler arasında eşit muamelede bulunulup bulunulmadığının incelenmesini kapsadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başka bir ihalede gerçekleştirilen işlemler ile mevcut ihalede gerçekleştirilen işlemler arasında eşit muamele yönüyle inceleme yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 14.11.2011tarihinde yapılan ihalenin “ geçerli teklif kalmadığı” gerekçesi ile 15.11.2011 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra teklifinin geçerli olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptaline ilişkin hususlarda ayrık düzenleme bulunmadığından, teklifin geçerli olduğu iddiasının da ihalenin iptaline ilişkin dava kapsamında incelenecek olması karşısında, şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi