KİK Kararı: 2011/UH.I-4283 (19 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/081
Gündem No : 85
Karar Tarihi : 19.12.2011
Karar No : 2011/UH.I-4283 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Aslan Tur Nakliyat Yemek Gıda Tekstil imalat Tarım Hayv. İnş. Turizm Orm. Ürünl. ve petrol Ürünl. İth. :hr. ve San. Ltd. Şti. , Yeni Camii Mah. Bafra Cad. No : 101 SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık, Kültür Ve Spor Daire Başkanlığı, Kanuni Kampüsü 61080 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/115949 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Firmaya Ait Yemek Hitmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3934].(0262)./2011-83Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karadeniz Teknik Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığıtarafından 26.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Malzeme Firmaya Ait Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aslan Tur Nak. Yem. Gıda Teks. İm. Tar. Hay. İnş. Tur. Orm. Ür. ve Pet. Ür. İth. İhr. ve San. Ltd. Şti.’nin 04.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.11.2011tarih ve 49866sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan firma tarafından teklif edilen bedelin ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı, teklif bedelini önemli ölçüde etkileyen ekmek gramajına aşırı düşük teklif açıklamasında yer verilmediği,

2. Teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerin açıklamalarında sunmuş olduğu maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının yetkili mali müşavirlerce düzenlenmemiş olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale komisyonu tarafından teklifi aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi uyarınca, tekliflerinde önemli olduğunu belirlediği; 8 aylık işçilik maliyeti, elektrik-su ve LPG gideri, örnek menü listesindeki öğünlerin çıplak maliyeti, sözleşme giderleri ve teknik şartnamenin 11 inci maddesinde belirtilen diğer giderler hakkında açıklama istenmiştir.

Turanlar Gıda Orman Ür. San. Tic. Ltd. Şti. hariç olmak üzere, bahsi geçen istekliler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları ihale komisyonunca uygun görülmemiş ve 21.10.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale teklif bileşenlerine ilişkin açıklaması uygun görülen istekli Turanlar Gıda Orman Ür. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır.

Anılan isteklinin teklif bileşenlerine ilişkin açıklaması üzerinde yapılan incelemede;

- İşçilik maliyetinin hesaplanmasında Kurumun web adresinde yer alan işçilik hesaplama modülünün kullanıldığı,

- Gıda malzeme giderinin tevsiki için; Ankara Ticaret Borsası ve Erzurum Ticaret Borsası günlük bültenleri ile tedarikçi firmalardan alınan proforma faturaların sunulduğu,

- LPG girdisi için öngörülen birim fiyatın tevsiki için EPDK Bayi Satış Fiyatı Bülteninin sunulduğu,

- Elektrik-su tüketimi gideri için, halihazırda idare ile yürüttükleri yemek hizmeti alımı sözleşmesine ilişkin olarak idare tarafından taraflarına tahakkuk ettirilen elektrik-su giderine ait tutanaklarda yer alan birim fiyatların esas alındığı,

- Diğer giderler kapsamında yer alan; ekmek sepeti, pet su, haşere mücadele servisi, temizlik sarf malzemeleri ile bazı gıda malzemeleri için öngörülen maliyetleri tevsik amacıyla ilgili tedarikçi firmalardan alınan proforma faturaların sunulduğu,

Tespit edilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen gıda malzeme maliyetleri, teknik şartnamenin ekinde isteklilere verilen örnek menü listesinde yer alan öğünlere, aynı teknik şartnamenin ekinde verilen yemek gramaj listesinde öngörülen malzeme girdi miktarları üzerinden dağıtılarak ulaşılan 1 öğün ortalama gıda maliyetinin toplam öğün adedi ile çarpılması sonucunda bulunan tutara; işçilik, LPG, su-elektrik, temizlik malzemesi ile ilaçlama maliyeti, sözleşme giderleri, diğer giderler ve yüklenici karı eklenerek teklif bedeli oluşturulmuştur.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin açıklama kapsamında “günlük üretim raporu” adı altında sunduğu öğün birim fiyat analizlerinin teknik şartname ekinde isteklilere verilen yemek gramaj listesine uygun olduğu, bununla birlikte örnek öğünlerin çıplak birim maliyeti hesaplanırken ekmek giderinin de ihmal edilmediği görülmektedir.

Söz konusu açıklama kapsamında sunulan ve teknik şartnamenin 11 inci maddesinde belirtilen diğer giderler ile bazı gıda malzemeleri için öngörülen birim fiyatların tevsiki için sunulan proforma faturaların, Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenen şekil şartlarına uygun olarak tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Bahsi geçen proforma faturaların üzerinde, ilgisine göre Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.4 ve 79.4.2.5 inci maddeleri düzenlemelerine uygun olarak; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının/ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibarelerinin yer aldığı, bu beyanatların meslek mensuplarınca usulüne uygun olarak imzalandığı ve iletişim bilgilerini de içerecek şekilde kaşelendiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “Kanuni kampusü öğrenci yemekhanesinde günlük pişirilen yemeklerden, İdari ve Akademik personel yemek salonlarına da yemek servisi hizmeti verilecektir. Yüklenici taşıma işlemi ile ilgili idareden hiçbir talepte bulunmayacaktır. ” şeklinde öngörülen iş için; taşıma mesafesi, mazot tüketim miktarı, amortisman gideri vb. giderlere ilişkin olarak herhangi bir maliyet analizi yapılmadığı görülmektedir. Teklif bedeli hesap cetvelinde bahsi geçen iş kısmını da içerecek şekilde, “ekmek sepeti, tahlil masrafı, idari akademik personel yemek servisi için mazot gideri ve benzeri giderleri’”nin tamamı için tek satır açılarak icmali bir tutar öngörülmüş ancak tafsilatına girilmemiştir.

İhale komisyonu tarafından aşırı düşük teklif sahibi isteklilere gönderilen teklif bileşenlerine ilişkin açıklama talebi yazısında, bahsi geçen iş kısmının ‘teknik şartnamenin 11 inci maddesindeki giderler’ adı altında açıklanmasının istendiği ve idare tarafından bu iş kısmına ilişkin olarak açıklamada bulunmayan diğer aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin tekliflerin reddedildiği göz önünde bulundurulduğunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamasının bu yönüyle yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla beraber, ihale konusu mutfak hizmetinin gerçekleştirilme yeri Trabzon olmasına rağmen kimi gıda malzemeleri için (makarna, pirinç, dana but, mercimek, bulgur, yumurta vb. gibi) öngörülen birim fiyatlar, Ankara Ticaret Borsası ve Erzurum Ticaret Borsası günlük bültenlerinde yer alan rayiçler ile tevsik edilmiştir.Burada anılan istekli tarafından öğünlerde kullanılacak birçok gıda malzemesine Trabzon Ticaret Borsası günlük bülteninde yer verilmemiş olması nedeniyle Ankara ve Erzurum Ticaret Borsası günlük bültenlerinin esas alındığı serdedilmiştir.Ancak, ticaret borsalarında kayıtlı olmayan mallar için öngörülen birim fiyatların açıklamasına dayanak teşkil etmek üzere Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.3 üncü maddesinde düzenlenen diğer bilgi ve belgelerin kullanılması mümkün iken, bu imkandan faydalanmak yerine uzak pazarlarda faaliyet gösteren müstahsil/tüccar satış fiyatlarının kullanılması, ilgili bültenlerde yer alan fiyatlara ayrıca nakliye maliyetlerinin ilave edilmesini gerekli kılmaktadır. İhale üzerinde bırakılan istekli ise, Ankara Ticaret Borsası ve Erzurum Ticaret Borsası günlük bültenlerinde yer alan fiyatların üzerine nakliye maliyetlerini aktarmaksızın doğrudan öğün çıplak maliyetine yansıtmıştır. Binaenaleyh, bahse konu aşırı düşük teklif açıklaması bu yönüyle de yetersiz olup, anılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.15 inci maddesinde; meslek mensubunun, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumlu olduğu, gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idarece, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının, muhafaza eden meslek mensubundan incelemek üzere istenebileceği düzenlenerek, mezkur tutanaklar üzerinde inceleme yapma hususunda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.

Bunu haricinde idare, şikayet başvurusu üzerine yapılacak incelemede, hukuka aykırılık iddialarını araştırmak için gerekli gördüğü bilgi ve belgeleri ilgilisinden istemek hususunda da yetkilidir. Bu çerçevede, maliyet satış tutarı tespit tutanaklarının geçerliliği “yetkili meslek mensubunca tanzim edilmiş olma” gibi belli bir şekil şartına bağlanmışsa, şikayet başvurusu üzerine bu iddianın doğruluğu, yetkinin dayanağı olan iş görme ilişkisinin var olup olmadığı araştırılarak incelenebilir. Aynı şekilde Kurum gerekli gördüğü takdirde 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendi uyarınca meslek mensuplarından ihtiyaç duyduğu bilgi ve belgeleri isteyebilir. Diğer taraftan, şikayet başvurusuna konu olan iddiaların soyut ve mesnetsiz olmamaları zorunludur. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası, herhangi bir mesnede dayanmayan, delili ortaya konulmamış soyut bir iddiadır. Dolayısıyla, söz konusu iddianın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi gereğince reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Turanlar Gıda Orman Ür. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki birinci ve ikinci iddialarına yönelik Kurul çoğunluğunca, yapılan aşırı düşük açıklamaların uygun olup olmadığı hususlarında “ düzeltici işlem belirlenmesine ” kararı verilmiştir.

Söz konusu ihale; “ Malzeme firmaya ait 651.200 adet öğün yemek hizmeti alımı ” işi olup, idarece yaklaşık maliyetin yapılan piyasa fiyat araştırması esas alınarak toplam 2.513.632,00 TL olarak belirlendiği, 18 adet ihale dokümanı satıldığı, 26.09.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 15 istekli tarafından teklif verildiği, geçerli olarak 10 teklifin belirlendiği ve bu isteklilerden 6 sı üzerinde aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye 1.960.112,00 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif belirlenmediği, diğer geçerli teklif bedellerinin sırasıyla 1.829.872,00 TL, 1.914.528,00 TL, 1.979.648,00 TL, 1.992.672,00 TL, 2.064.304,00 TL, 2.109.888,00 TL, 2.168.496,00 TL, 2.168.496,00 TL ve 2.253.152,00 TL TL olduğu,

İdarece yapılan değerlendirme neticesinde geçerli teklif olarak belirlenen altı isteklinin tekliflerinin aşırı düşük olduğuna karar verilerek söz konusu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu isteklinin sunmuş oldukları açıklamaların ihale üzerinde bırakılan istekli hariç idarece yeterli kabul edilmediği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanması gerekirken, aşırı düşük sorgulama yapılarak ihalenin karara bağlanması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan başvuru sahibi istekli ile diğer dört isteklinin teklifleri yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin teklif bedelinin de yaklaşık maliyetin altında olduğu, aşırı düşük bütün tekliflerin birbirine yakın olması nedeniyle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceği dolayısıyla, hiçbir isteklinin teklifine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan geçerli olan tekliflere göre ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede aşırı düşük teklif yapılmadan geçerli tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesi” ne karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca yapılan aşırı düşük açıklamaların uygun olup olmadığı hususlarında alınan karara katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan firma tarafından teklif edilen bedelin ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı, teklif bedelini önemli ölçüde etkileyen ekmek gramajına aşırı düşük teklif açıklamasında yer verilmediği,

2. Teklifi aşırı düşük olarak belirlenen isteklilerin açıklamalarında sunmuş olduğu maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının yetkili mali müşavirlerce düzenlenmemiş olduğu, iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Kurul çoğunluğu tarafından başvuru sahibinin ileri sürdüğü (2) nolu iddianın soyut olduğu, somut bir gerekçeye dayanmadığı gerekçesiyle esas incelenmesine geçilmeden şekil yönünden başvurunun reddine karar verilmiştir. Aşağıda yapmış olduğum incelemeye istinaden (2) nolu iddia yönünden Kurul çoğunluğunun vermiş olduğu karar katılmıyorum.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden (başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından) bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede,başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ”ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi