KİK Kararı: 2011/UH.I-4263 (19 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/081
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 19.12.2011
Karar No : 2011/UH.I-4263
BAŞVURU SAHİBİ:
Vurallar Temizlik Teks. Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti. , SİPAHİOĞLU HAVZA APT. NO:14/3 YEŞİLYURT İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi, Hastaneler Caddesı DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/138532 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013-2014 Mali Yılı 36 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım Ve Sonrası Hizmet Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4029].(0065)./2011-16Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 11.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013-2014 Mali Yılı 36 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vurallar Temizlik Teks. Gıda ve Day. Tük. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.11.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.11.2011tarih ve 50878sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Tekliflerinin idare tarafından teslim alınması sırasında teklif zarflarına sıra numarası verilmediği, tekliflerin iki ayrı yerde alındığı, tekliflerin usulüne uygun alınmadığı, idare tarafından belirlenen birim fiyatlar ile miktarların çarpılması sonucu yaklaşık maliyetin 9.670.630 TL olması gerektiği ancak ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin 9.676.038,98 TL olarak açıklandığı aradaki farkın aritmetik hatadan kaynaklandığı, belirtilen bu nedenlerden dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2 ) İhalenin aşırı düşük teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, yaklaşık maliyetin 2.299.438,98 TL altında bir teklifle 3 yıl sürecek yemek hizmetinin yürütülemeyeceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“ Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. ” hükmü,

Yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin teklif zarfını ihale tarihi olan 11.10.2011 tarihinde idareye teslim ettiği ve yaklaşık maliyeti aynı tarihte öğrendiği, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda aktarılan hükümleri gereği şikayete yol açan durumların farkına varıldığı 11.10.2011 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.11.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edildiğinden, bu hususlardaki başvurusu süre yönünden reddedilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihale, Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesi’nin “ 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait 36 Aylık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı ” ihalesi olup isteklilerden 1.677.000 adet yemek, 633.000 adet kahvaltı ve 200.000 adet ara öğün için birim fiyat teklif vermeleri istenmiştir.

İdari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 nci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede; yaklaşık maliyetin kamu idareleri tarafından daha önce gerçekleştirilen işlerde ortaya çıkan fiyatlara ve piyasa araştırmasına dayalı olarak 9.676.038,98 TL olarak hesaplandığı, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet icmalinde kar oranının belirtilmediği, ihaleye 8 isteklinin katıldığı, geçerli 7 teklifin en düşük 7.376.600 TL en yüksek 9.391.300 TL olmak üzere tümünün yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihale komisyonu tarafından herhangi bir teklifin aşırı düşük olduğu hususunda bir tespit yapılmadan, ihalenin en düşük teklifi veren istekli üzerinde bırakıldığı, 7.729.800 TL tutarındaki teklifin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

M.A.K. Gıda İnş. Tem. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale kararına ilişkin olarak Kuruma yaptığı şikayet başvurusu üzerine, Kurul tarafından alınan 28.11.2011 tarihli ve 2011/UH.I-3942 sayılı karar ile;

“…Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenen tutara en fazla % 20 oranında kar eklenebileceği ve yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kar oranına ilişkin olarak ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı dikkate alındığında, başvuruya konu ihaleye ilişkin değerlendirmelerde yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiği kabulünde bulunulmuştur.

Yaklaşık maliyet tutarı olan 9.676.038,98 TL’sının ilgili mevzuat hükmü uyarınca % 20 kar içerdiğinden hareketle, karsız yaklaşık maliyet tutarının 8.063.365,82 TL’sına tekabül ettiği hesaplanmıştır. İhalede; Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Uslu Yemekçilik Ltd. Şti.-Kadirbey Yemek Gıda Ltd. Şti İş Ortaklığı, Ce-Ha Yemek Ltd. Şti. ve Özata Gıda Ltd. Şti.’nin karsız yaklaşık maliyet tutarının altında teklif verdiği, idare tarafından sözkonusu teklifler için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı belirlenmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde;

“İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir…”

Açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükmü ve Tebliğ’de yer alan açıklamadan, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet veya diğer tekliflerle kıyaslandığında aşırı düşük olarak belirlenen tekliflerin, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, anılan mevzuat hükümleri uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak, isteklilerden teklif bileşenleri ile ilgili açıklama talebinde bulunulacağı ve isteklilerin bu açıklamalarını belgeye dayandıracakları, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak isteklilerce yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, ihale konusu işin yapılabilmesi için yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, bu nedenle kamu ihale mevzuatının, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verdiği, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihalede; Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Uslu Yemekçilik Ltd. Şti.-Kadirbey Yemek Gıda Ltd. Şti İş Ortaklığı, Ce-Ha Yemek Ltd. Şti. ve Özata Gıda Ltd. Şti.’nin tekliflerinin karsız yaklaşık maliyetin altında olması nedeniyle aşırı düşük olduğu anlaşılmış olup, anılan isteklilerin teklifleri ile ilgili aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından, Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Uslu Yemekçilik Ltd. Şti.-Kadirbey Yemek Gıda Ltd. Şti İş Ortaklığı, Ce-Ha Yemek Ltd. Şti. ve Özata Gıda Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutularak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, ”

karar verildiği anlaşılmıştır.

Belirtilen bu nedenle inceleme konusu ihalede; Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Uslu Yemekçilik Ltd. Şti.-Kadirbey Yemek Gıda Ltd. Şti İş Ortaklığı, Ce-Ha Yemek Ltd. Şti. ve Özata Gıda Ltd. Şti.’nin teklifleri ile ilgili aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması işlemi mevzuata uygun bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından, Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Uslu Yemekçilik Ltd. Şti.-Kadirbey Yemek Gıda Ltd. Şti İş Ortaklığı, Ce-Ha Yemek Ltd. Şti. ve Özata Gıda Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutularak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihalenin aşırı düşük teklif veren isteklinin üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” iddiasına yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihale; Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası hizmet alım işi olup, idarece yaklaşık maliyetin piyasa araştırmaları ve birim fiyatlar esas alınarak toplam 9.678.038,98 TL olarak belirlendiği, 11.10.2011tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin teklif verdiği, idare tarafından teklifler aşırı düşük teklif olarak görülmeyerek ihalenin 7.376.600,00 TL en düşük teklif veren Yiğit Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu madde hükmünden, ihale komisyonunun, yaptığı değerlendirme neticesinde geçerli olduğunu tespit ettiği tekliflerden, ihalede verilen diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit edeceği ve tespit edilen bu teklifleri reddetmeden önce yine madde metninde belirtilen usul doğrultusunda sorgulamaya tabi tutacağı anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvurusuna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete ve birbirlerine göre yakın olduğu ve en düşük teklifin bile diğer tekliflere göre aşırı düşük olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, malzeme dahil yemek alım hizmetlerinde yemek bileşenlerini oluşturan girdilerin önemli bir kısmı yerel, mevsimsel ve iklim özelliklerine göre farklılıklar göstermekte, bir çok girdi müstahsilden doğrudan temin edilebilmektedir. Özellikle sebze meyve gibi girdilerin piyasa koşulları sebebiyle muhasebeleştirilmesinde karşılaşılan güçlüklerin aşırı düşük teklif sorgulamasında ispat için aranılan belgelere yansıtılmasında isteklilerin önünde önemli bir engel teşkil edeceği düşünülmektedir. Kamu İhale Kurumu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük sınır değerin tespiti ve sorgulanması konusunda bir kriter belirlenmediği hususu göz önüne alındığında, şikayete konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının objektif kriterlerinin var olmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere incelemeye konu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi