KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UH.I-4011
BAŞVURU SAHİBİ:
Altıntat Yemek Tem. İnşaat Nak. San. Tic.. Ltd. Şti. , Yavuz Sultan Selim Mah. Seda Cad. No : 1 Kat : 1 KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Bursa Yüksek İhtisas Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, 152 Evler Mah. Prof.Tezok Cad. 1 16330 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/149020 İhale Kayıt Numaralı "2012(01.01.2012-31.12.2012) Yılı (12 Ay) Hastane Mutfağı Kullanılarak Yemek Pişirme, Dağıtım Ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3721].(0262)./2011-81Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 28.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012(01.01.2012-31.12.2012) Yılı (12 Ay) Hastane Mutfağı Kullanılarak Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Altıntat Yemek Tem. İnşaat Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2011tarih ve 47978sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye ait sözleşme tasarısının ‘cezalar ve sözleşmenin feshi’ konularını düzenleyen 16 ncı maddesinin mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ait sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesi;

“…Hizmetin ifa şeklinde Teknik şartnamede belirtildiği üzere yüklenicinin kusurundan doğan bir gecikme olduğu veya idare tarafından yapılan kontrollerde hizmetin usulüne uygun olarak eksiklerin tamamlanmasını istenir.

Birinci defada ihale bedelinin %0.5’ i oranında,

İkinci defada ihale bedelinin %1’ i oranında,

Üçüncü defada ihale bedelinin %2’ si oranında ceza kesilerek yüklenicinin hak edişinden mahsup edilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir…” şeklinde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde; idarelerce yapılacak sözleşmelerin, Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yayımlanan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 26 nolu dipnotunda ise;

“ ...(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir…

…(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”

Düzenlemeleri mevcuttur.

İhale dokümanı ekinde isteklilere sunulan sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde yapılan “ Üçüncü defada ihale bedelinin %2’ si oranında ceza kesilerek yüklenicinin hak edişinden mahsup edilir.” düzenlemesi, yukarıda anılan tip şartname dipnotunda yer alan “… idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir…” hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Ancak bu aykırılık, tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açabilecek ya da ihaleye katılımı engelleyebilecek bir nitelik arz etmemektedir. Bununla birlikte söz konusu aykırılığın sözleşme tasarısının tamamının değil ama ilgili maddesinin butlanına neden olduğu da açıktır. Zira, 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 nci maddesinde; “…Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip, yalnız şart lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur.” şeklinde yer alan hüküm uyarınca; sözleşmenin esaslı unsurlarına ilişkin olmayan emredici hukuk kurallarına ya da ahlaka aykırılıkların veyahut fiili imkansızlıkların, sözleşmenin tamamına sirayet etmeksizin yalnızca ilgili şartı hükümsüz kılacağı belli olmaktadır. Buna paralel olarak, sözleşmenin esaslı unsurlarından olmadığı anlaşılan ‘sözleşme bedelinin % 1’ ini aşan ceza oranı’ şartı, sözleşme tasarısının ‘kısmi butlanına’ yol açacak ve söz konusu şart, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanmayacaktır.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde, itirazen şikayet başvurusuna konu olan tip sözleşme düzenlemesi hükümsüz olup, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanmayacağı bununla beraber bahsi geçen aykırılığın ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturmadığı, diğer bir ifadeyle ihalenin iptalini gerektirecek türden bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi