KİK Kararı: 2011/UH.I-4009 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UH.I-4009
BAŞVURU SAHİBİ:
Azık Yemek San. ve Tic. A.Ş., MOLLA GÜRANİ MAHALLESİ KAPTANSİNAN SOKAK NO:1/2 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı İzmir Atatürk Eğitim Ve Araştırma Hastanesi, 253 Sokak 143 35370 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/150355 İhale Kayıt Numaralı "2012-2013 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Ve Servis Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.11.2001tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3834].(0183)/2011-10Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma HastanesiBaşhekimliği tarafından 04.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012-2013 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Azık Yemek San. ve Tic. A.Ş.’nin 31.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.11.2011tarih ve 48825sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İşe ait sözleşme tasarısında "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi"ni düzenleyen 16 ncı maddesinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna yer verilmediği, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında keyfi uygulamalara ve eşitsizliğe sebep olabileceği,

2 ) Teknik şartnamenin "İstenilen araç ve gereçler"i düzenleyen altıncı maddesinde yer alan "Yüklenici mutfak ekip ve ekipmanlarını 2012 yılının ikinci yarısında inşaatı bitecek olan ameliyathane binasındaki yeni mutfağa taşıyacak ve gereksinim duyulacak (masa-sandalye-ocak-kepçe-kevgir-çatal-kaşık-bıçak-bardak-sürahi-tepsi vb.) ilave araç gereç, demirbaş ve mefruşatları hiçbir ücret talep etmeksizin karşılayacaktır" düzenlemesi, teknik şartnamenin "tarafların yükümlülüklerini" düzenleyen yedinci maddesinde yer verilen "Yüklenici, her iki yemekhaneye mülkiyetini hastanemize bağışlamak üzere saatte 60 litre üretim hızı olan iki adet su arıtma tesisi kuracak olup, tesisin bakımı, filtre temizliği ve değişimi firma tarafından yapılacaktır" düzenlemesi ile 7.31 inci maddesindeki "..getirilen ekipmanın hizmet satın alındıktan sonraki arızalarının giderilmesi, bakımı, temizliği, sağlam ve çalışır halde bulundurulması, firma tarafından karşılanacaktır" düzenlemesinin teklif maliyetlerinin belirlenmesini fiilen imkansız kıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait sözleşme tasarısının cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin16.1 inci maddesinde;

_“16.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin ifası sırasında,Teknik şartnamenin uygulanmayan her bir maddesi için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme tutarının henüz kabul işlemleri yapılmayan kısmının %0,5(binde beş)?i oranında ceza uygulanacaktır. Ayrı ayrı hesaplanmak üzere aynı maddeden uygulanacak ceza sayısı azami 3 (üç) kez olup, Yüklenicinin aynı maddeden 3(kez) ceza alması sonucu durumunu düzeltmemesi ve Hizmet kalitesinde bir düzelme olmaması halinde yukarıda belirtilen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

Sözleşme konusu işe sözleşmede öngörülen süre içerisinde başlanmadığı takdirde idare tarafından 10(on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1(yüzde bir)'i oranında gecikme ceza kesilecektir. Süre sonunda işe başlanmadığı takdirde 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.”

Düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Hizmet Alımlarına İlişkin Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda ise;

“26(Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”

açıklaması yapılmıştır.

İhale konusu iş malzemeli yemek hazırlama ve sunumu olup, özelliği gereği sürekli tekrar eden niteliktedir. Her ne kadar ihale konusu işte sözleşme tasarısının 20 nci maddesinde belirtildiği üzere her ayın sonunda kısmi kabul yapılacağı belirtilmişse de Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 45 inci maddesine göre sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz.Bu çerçevede, ihale dokümanı kapsamındaki sözleşme tasarısında, tip sözleşmenin (3) numaralı dipnot ve idarece gerek görülüyorsa (4) nolu dipnot esas alınarak düzenleme yapılması gerekmektedir.

İhaleyi yapan idare de, işe ait sözleşme tasarısında (3) nolu dipnota uygun düzenlemeleri yapmıştır. Dolayısıyla, sözleşme tasarısındaki bu düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir eşitsizliğe veya keyfi uygulamaya sebebiyet vermeyeceği değerlendirilmektedir. Diğer taraftan, iddiaya konu husus isteklilerin teklif fiyatını sağlıklı şekilde oluşturmasını engelleyen bir husus da değildir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait teknik şartnamenin 6 ncı maddesinin son fıkrasında “Yüklenici mutfak ekip ve ekipmanlarını 2012 yılının ikinci yarısında inşaatı bitecek olan ameliyathane binasındaki yeni mutfağa taşıyacak ve gereksinim duyulacak (Masa-sandalye-ocak-kepçe-kevgir-çatal-kaşık-bıçak-bardak-sürahi-perde vb.) ilave araç-gereç, demirbaş ve mefruşatları hiçbir ücret talep etmeksizin karşılayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamede teklif fiyata esas öğün miktarlarına yer verilmiş olup, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde hastanenin 110 standart yatak kapasiteli, personel sayısının 2200 civarında olduğu, ortalama 1050 hasta ve 350 refakatçinin bulunduğu ve yemek esnasında kullanılacak tabak, bardak, çatal, sürahi, peçetelik, masa örtüsü vb. malzemelerin yüklenici tarafından sağlanacağı belirtilmiş, bu düzenlemenin devamında ise istenilen araç gereç, malzeme ve demirbaş sayılarına yer verilmiştir. İhaleye katılan isteklilerin de işin yapılacağı mekanın değişecek olmasına bağlı olmayan bu düzenlemelere ve sayılara göre tekliflerini oluşturmaları gerekmektedir.

İşe ait teknik şartnamenin 7.11 inci maddesinde “ Yüklenici, her iki yemekhaneye mülkiyetini hastanemize bağışlamak üzere saatte 60 litre üretim hızı olan iki adet su arıtma tesisi kuracak olup, tesisin bakımı, filtre temizliği ve değişimi firma tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Verilecek yemek hizmeti kapsamında yüklenici tarafından su arıtma tesisatı kurulmasına yönelik düzenleme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, kurulumu yapılacak tesisatın mülkiyetinin hastaneye bağışlanmasının öngörülmesi uygun gözükmemekte ise de, bu husus teklif fiyatlarının eşit şartlarda oluşturulmasını ve değerlendirilmesini engellememektedir. İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.1 inci maddesinde teknik şartnamede belirtilen araç, gereç, demirbaş malzemelerin teklif fiyata dahil olan giderler arasında ayrıca belirtilmesi de bu yorumu güçlendirmektedir.

İşe ait teknik şartnamenin 7.31 inci maddesinde "Hastane mutfağı, lokantalar, kat ofisleri, mutfak ambarları ve soğuk hava depolarında bulunan teçhizat ve her türlü ekipman ile yüklenici tarafından kullanılmak üzere getirilen ekipmanın hizmet satın alındıktan sonraki arızalarının giderilmesi, bakımı, temizliği, sağlam ve çalışır halde bulundurulması firma tarafından karşılanacaktır" düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeye göre yüklenici tarafından kullanılmak üzere getirilen teçhizat ve ekipmana ilişkin her türlü arızanın giderilmesi, bakım ve temizliğin yapılmasının yüklenici tarafından karşılanması gerekmekte olup, idare tarafından yükleniciye teslim edilen teçhizat ve ekipmanın ise kullanım hatası gibi nedenlerden kaynaklanan arızaları yüklenici tarafından karşılanmalıdır. Ayrıca, yukarıda yer verilen düzenleme teklif fiyatlarının eşit şartlarda oluşturulmasını ve değerlendirilmesini engellememektedir.

Diğer taraftan, idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasından başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanına yönelik başka bir istekli olabilecek tarafından şikayet başvurusu ya da açıklama talebinde bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi