KİK Kararı: 2011/UH.I-3958

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/076
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 28.11.2011
Karar No : 2011/UH.I-3958
BAŞVURU SAHİBİ:
Acar Bilgi İşl. Otom. Tem. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti., HÜRRİYET MAHALLESİ GÖKMEN SOKAK NO:39 D.1 YENİBOSNA / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi, İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü Ek Hizmet Binası M.Nezihi Özmen Mah. Kasım Sok. No:62 Güngören-Merter/İstanbul 34010 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/146689 İhale Kayıt Numaralı "2012 Yılı 298 Hatlık Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3745].(0162)./2011-64Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Büyükşehir BelediyesiSosyal ve İdari İşler Müdürlüğü tarafından 24.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2012 Yılı 298 Hatlık Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Acar Bilgi İşl. Otom. Tem. Gıda Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 18.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2011tarih ve 48190sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İdari şartnamenin "Teklif fiyata dahil giderler" başlıklı maddesinde, maliyet kalemlerinin belirtilmesi ve söz konusu düzenlemenin de herhangi bir tereddüde mahal vermeyecek şekilde yapılması gerektiği, ancak idarece hazırlanan idari şartnamede ihale konusu işe ait maliyet kalemleri ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, teknik şartnamenin "Taşıma işinde uyulacak şartlar" başlıklı maddesinde ise; "Araçların her türlü bakım, onarım ve masrafları ile şoför, akaryakıt, sigorta ve vergi giderleri taşıyıcı firmaya aittir. Ayrıca araçlar, idare adına hizmet verdiği anda "Büyükşehir Belediyesi" ibareli güzergahın adını ve numarasını belirten bir levha asmak zorundadır. Bu levhaların temini taşıyıcı firmaya ait olup, levhalar idare hizmeti dışında kullanılmaz. Firma, idareden bunlarla ilgili bir hak talep edemez." şeklinde düzenleme yapıldığı, bu haliyle yapılan düzenlemelerin teknik şartnamede ihale konusu işin görülmesi için gereken teknik kriterler ve özelliklere yer verileceği, idari şartnamede ise teklif fiyata dahil giderlerin düzenleneceği yönündeki düzenlemelere aykırı olduğu, ihale dokümanını oluşturan belgelerin ihale dokümanında sıralandığı, buna göre önceliğin idari şartnamede olduğu,

2 ) Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile şoför masraflarının da yükleniciye ait olduğu, buna göre kısa vadeli sigorta kolları prim oranının da belirtilmesi gerektiği,

3 ) Teknik şartnamenin "Taşıma işinde uyulacak şartlar" başlıklı 9 ve 10 uncu maddelerinde yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu iş; “2012 Yılı 298 Hatlık Personel Taşıma Hizmet Alımı İşi” olarak tanımlanmış, hizmetin miktarı ve türü de 298 hatta 490 araç ile personel taşıma işi olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ise;

“25.1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan teknik şartnamenin "Taşıma işinde uyulacak şartlar" başlıklı 5 inci maddesinin 4 üncü maddesinde;

“4. Araçların her türlü bakım, onarım ve masrafları ile şoför, akaryakıt, sigorta ve vergi giderleri taşıyıcı firmaya aittir. Ayrıca araçlar, idare adına hizmet verdiği anda "Büyükşehir Belediyesi" ibareli güzergahın adını ve numarasını belirten bir levha asmak zorundadır. Bu levhaların temini taşıyıcı firmaya ait olup, levhalar idare hizmeti dışında kullanılmaz. Firma, idareden bunlarla ilgili bir hak talep edemez.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir…” şeklinde açıklama yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıya aktarılan hükmü gereğince ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlerin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılmadığı anlaşıldığından inceleme konusu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir iş değildir.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25 inci maddesinde yapılacak düzenlemelere ilişkin olarak bulunan dipnotta; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

………………………………………………………………………………………….

(Personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir.)

“25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri:

…………………………………………………………………………………………

(Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.

Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir.Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.

Giyecek gideri sadece ayni olarak öngörülebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.3. Malzeme giderleri:

…………………………………………………………………………………….

(İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen malzeme giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu burada belirtilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.4. Diğer giderler:

…………………………………………………………………………………….

(İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla teklif fiyata dahil olan diğer giderler bu maddede düzenlenebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

(2) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 12. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.

İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları maddede belirtilecektir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir. Söz konusu açıklama, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı işler kapsamında olduğunda, idarelerce yapılacak düzenlemeye yön vermek amacıyla düzenlenmiştir. Ancak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı iş olmadığı anlaşıldığından idari şartnamenin 25 inci maddesinde yapılacak düzenlemelerde anılan maddeye ait dipnotlarda yer alan düzenlemelere göre bir düzenleme yapma zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Diğer taraftan idari şartnamenin 5 inci maddesinde ihale dokümanının kapsamına yer verilmiş olup bunlar sırasıyla; “5.1 İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar : (sayma yoluyla dokümana dahil standart formlar belirtilmiştir.” şeklinde belirtildikten sonra, idari şartnamenin anılan maddesinin 5.2 inci maddesinde yer alan; “İstekli tarafından ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” ifadesine de yer verilmek suretiyle ihale dokümanının bir bütün olduğu ve isteklilerin de tekliflerini buna göre oluşturması gerektiği belirtildiğinden teklif fiyata dahil giderlerin teknik şartnamede düzenlenmiş olmasının bu haliyle isteklilerin teklif fiyatını oluşturmasına esastan bir aykırılık taşımadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde yer alan açıklamalara göre ihale konusu işte çalıştırılacak şoförlerin haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılmadığı anlaşıldığından inceleme konusu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir iş değildir. Bu nedenle de şoför giderleri her ne kadar yükleniciye de ait olsa şoför dahil araç kiralama şeklinde ihale konusu işin yerine getirilmesi imkanı bulunduğundan ihale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile ilgili olarak bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin "Taşıma işinde uyulacak şartlar" başlıklı 5 inci maddesinin 9 ve 10 uncu maddelerinde sırasıyla;

“9. idarece tespit edilen güzergahlar taşıyıcı firma tarafından değiştirilemez. İdare personel durumunu nazara alarak, gerekli olması halinde güzergahı 3. Km.ye kadar uzatmaya, yetkili olup, bu uzatılan mesafe için firma ayrıca bir ek bedel talep edemez, idare ayrıca toplam mesafesi aynı olmak şartıyla güzergahı değiştirmeye veya personel sayısına göre gerek görürse güzergahtaki araç sayısını iptal etmeye yetkilidir. Ayrıca İdare, ihtiyaç duyduğu durumlarda mevcut güzergahlardaki otobüsleri kapasitelerinin altında kalmayacak şekilde minibüs veya midibüs ile değiştirebilir. Bu tür durumlar istisnai olup bu durumlarda yüklenici taşıyıcı firma ilave haklar talep edemez.”

“10. İdare, mesai günlerinin dışında, Belediye personelinin genelini kapsayan sosyal bir faaliyet düzenlerse, ihale süresi boyunca en fazla 2 gün, yüklenici firmadan personelin taşıma işini yapmasını isteyebilir. Yüklenici firma, bu sosyal etkinlik için yapacağı hizmetten bedel talep etmeyecektir.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan sözleşme tasarısının “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8 inci maddesinde, ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilerek ihale dokümanının kapsamına yer verilmiş olup, bu kapsamda imzalanan sözleşmenin de ihale dokümanına uygun olduğu, bu nedenle imzalanan sözleşmenin de 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hükme aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır. Buna göre başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.5.2 maddesinde “İsteklilerin ihale konusu işin yerine getirilmesi için, personel taşıma işinde kullanılacak olan; asgari 36 kişilik 35 adet büyük otobüs (5 adet büyük otobüs kendi malı olmalı), asgari 17-36 (36 dahil) kişilik 201 adet küçük otobüs (30 adet küçük otobüs kendi malı olmalı), asgari 10-16 (16 dahil) kişilik 254 adet minibüs (38 adet minibüs kendi malı olmalı), olmak üzere toplam 490 aracı, işin başından sonuna kadar bulunduracaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari şartnamenin 7.5.2 maddesinde yapılan düzenlemeye, ihale ilanının 4.3.2 maddesinde ve teknik şartnamenin 3. maddesinde de yer verilmiştir.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 20. maddesinde; bu ihalede işin tamamı için teklif verileceği düzenlenmiş olup ihale konusu işin toplamda 298 hafta gerçekleştirileceği ve ihalenin yaklaşık maliyeti ile istenilecek araçlara ilişkin düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ihalenin kısmi teklife açılmamış olması ve ihalede 8 istekli tarafından doküman alındığı halde 1 istekli tarafından teklif verildiği de dikkate alınarak, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan; İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklindeki hüküm gereğince, incelemeye konu ihalede rekabetin sağlanamadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle; incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi