KİK Kararı: 2011/UH.I-3788

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/073
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 21.11.2011
Karar No : 2011/UH.I-3788
BAŞVURU SAHİBİ:
Şenkaya Sosyal Hiz. Elek. Bilg. Özel Güv. Hizm. Özel Sağ. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti., FAHRETTİM KERİM GÖKAY CADDESİ FİDAN APT. NO:31/9 HASANPAŞA İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ümraniye Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Inkılap Mah. Küçüksu Cad. 103 İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/144083 İhale Kayıt Numaralı "Araç Ve İş Makinaları İle Hizmet Birimlerinde Görevlendirilmek Üzere Personel Hizmet Alım İşi (2012)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3585].(G031)./2011-68E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ümraniye Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Araç ve İş Makinaları İle Hizmet Birimlerinde Görevlendirilmek Üzere Personel Hizmet Alım İşi (2012)” ihalesine ilişkin olarak Şenkaya Sosyal Hiz. Elek. Bilg. Özel Güv. Hizm. Özel Sağ. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 11.10.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 31.10.2011 tarih ve 47056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Teknik şartnamenin 4.1 inci maddesinin idare tarafından, işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiği göz önüne alınmaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütülmesine ilişkin olmayan bir konuda kanundan alınmayan bir yetki kullanılarak düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle şartnameden çıkarılması gerektiği,

2- Teknik şartnamede teknik özelliği belirtilen ve işin yürütülmesi aşamasında istenen asfalt frezesi ile asfalt finisheri araçlarının yıl içinde 12 ay mı yoksa mevsimlik olarak mı, günlük kaç saat çalıştırılacağı hususlarının belirtilmediği, bununla ilgili olarak gerekli düzeltmenin yapılması gerektiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde de bu araçlarla ilgili ayrıntının olmadığı, söz konusu araçların kiralama maliyetinin çok yüksek olması nedeniyle kesin olmayan gider kaleminin oluştuğu, bu nedenle teklif sunamayacakları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak Destek Hizmet Personelinin Maaş, İş ve Çalışma Süreleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ 4.1. Destek hizmet personellerinin maaşları yüklenici firma tarafından (herhangi bir sebeple hak ediş ödemeleri gecikmiş olsa bile) her ayın 15 inde banka hesaplarına kanuni vergi ve kesintiler düşüldükten sonra aktarılacak ve ilgili bankadan aktarıldığına dair onaylı belgenin birer nüshası aynı gün idareye teslim edilerek personelin bankamatikle ücret alması sağlanacaktır. Her ay hak ediş dosyalarına yüklenici firma SGK sigorta prim ödemelerini koymakla yükümlüdür.__” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde;kontrol teşkilatının, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarihin (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacakların ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Dolayısıyla, idarelere yüklenici (işveren)- işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinde; “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”; aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.

Anılan Kanunun 32 nci maddesinde işçi ücretlerinin ödeme dönemleri, 34 üncü maddesinde ödeme süresine ilişkin hükümlerine yer verilerek “ödeme günü” ifadesi kullanılmıştır.

Yüklenicinin sözleşmenin uygulanmasından doğan alacağının (dönemler veya iş sonu itibarıyla) düzenlenecek ödeme belgeleriyle alınabileceği, ancak, ödeme zamanına kadar hizmetin ifası için yapılan harcamaların yüklenici tarafından karşılanmasının hizmet sözleşmesinin olağan sonucu olduğu açıktır. Şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılması öngörülmüştür.

Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edilmektedir. İhale mevzuatında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Teknik şartnamenin 4.1 inci maddesinde işçi ücretlerinin her ayın 15’inde ödeneceğine ilişkin düzenleme esası itibariyle yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibi ve ücret ödenmesinin temini amacına yönelik olduğu ortadadır.

Genel Şartnamenin anılan maddesinde işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde işçi ücretlerinin mücbir sebepler dışında süresinde ödenmemesi halinde işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasına cevaz verilmiştir. Hizmetin ifasında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün değildir. Bu nedenle, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin süre konulması, işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Kiralanacak Asfalt Frezesi Teknik Özellikleri” başlıklı 7 nci maddesi;

“ 7.1**.** Kiralanacak iş makinesinde operatör yükleniciden yakıt idareden olacak.

7.2. Kullanıcının operatörlük belgesi bulunacak.

7.3. 5 yaşından büyük olmayacak.

1. Kazı genişliği en az 1200 mm olacak.
2. Motor gücü en az 275 kw olacaktır.”

Aynı şartnamenin “Kiralanacak Asfalt Finisheri Teknik Özellikleri” başlıklı 8 inci maddesi;

“8.1. Kiralanacak iş makinesinde operatör yükleniciden yakıt idareden olacak.

8.2. Kullanıcının operatörlük belgesi bulunacak.

1. Kiralanacak makine 5 yaşından büyük olmayacak.
2. Makinenin serme kapasitesi 700 ton/saat olacak.
3. Motor gücü en az 129 kw olacaktır.”

Şeklinde düzenlenmiş olup, idare tarafından dokümanla birlikte verilen birim fiyat teklif cetvelinde ise kiralanacak olan söz konusu iş makineleri 43 üncü sırada 1 adet asfalt frezesi, 44 üncü sırada ise 1 adet asfalt finisheri şeklinde belirtilmiştir.

01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında yapılacak ihale konusu iş için kiralanacak olan 1 adet asfalt frezesi ve 1 adet asfalt finisheri ile ilgili olarak yukarıda yer verilen düzenleme dışında herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısıyla, ihale konusu iş kapsamında kiralanacak olan söz konusu iş makinelerinin çalışma sürelerine ilişkin ihale dokümanında bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu durumun, 1 adet asfalt frezesi ile 1 adet asfalt finisheri kiralanmasına ilişkin olarak isteklilerin fiyat oluşturmasında belirsizlik meydana getireceği aşikardır.

Nitekim, idare yaklaşık maliyet tespitinde piyasa fiyatlarıyla oluşturduğu söz konu iş makinelerinden 1 adet asfalt frezesi için 772.000,00 TL, 1 adet asfalt finisheri için 480.000,00 TL olmak üzere toplam 1.252.000,00 TL kira bedeli belirlerken, ihaleye fiyat teklifi veren iki istekliden ihale üzerinde bırakılan Ümraniye Hizmet İnşaat Turizm Sağlık Çevre Teknolojisi Yatırımları ve İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş. 1 adet asfalt frezesi için 120.000,00 TL, 1 adet asfalt finisheri için 84.000,00 TL olmak üzere toplam 204.000,00 TL, diğer istekli Uzmanlar Bilişim Temizlik Nakliyat İnş. ve Yemek Ür. Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ise 1 adet asfalt frezesi için 240.000,00 TL, 1 adet asfalt finisheri için 240.000,00 TL olmak üzere toplam 480.000,00 TL kira bedeli teklif etmişlerdir.

Diğer taraftan, 20 doküman satılan şikayete konu ihalede sadece 2 fiyat teklifinin verildiği ve verilen fiyat teklifleri içerisinde söz konusu iş makineleri için teklif edilen kira bedellerinin yaklaşık maliyetteki bedellere göre aşırı farklılık gösterdiği dikkate alındığında, ihale konusu iş için kiralanacak olan 1 adet asfalt frezesi ile 1 adet asfalt finisheri ile ilgili olarak çalışma sürelerine ilişkin düzenleme yapılmaması ihalenin sonucuna ve sağlıklı değerlendirme yapılmasına engel teşkil edecek nitelikte görülmüştür.

Sonuç olarak, ihale konusu iş için kiralanacak olan 1 adet asfalt frezesi ile 1 adet asfalt finisherinin çalışma sürelerine ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılmamasının, söz konusu iş makinelerinin kiralanmasıyla ilgili olarak isteklilerin fiyat oluşturmasında belirsizlik meydana getirdiği anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, bu nedenle de başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Teknik şartnamenin “Kiralanacak Asfalt Frezesi Teknik Özellikleri” başlıklı 7 nci maddesi;

“ 7.1**.** Kiralanacak iş makinesinde operatör yükleniciden yakıt idareden olacak.

7.2. Kullanıcının operatörlük belgesi bulunacak.

7.3. 5 yaşından büyük olmayacak.

1. Kazı genişliği en az 1200 mm olacak.
2. Motor gücü en az 275 kw olacaktır.”

Aynı şartnamenin “Kiralanacak Asfalt Finisheri Teknik Özellikleri” başlıklı 8 inci maddesi;

“8.1. Kiralanacak iş makinesinde operatör yükleniciden yakıt idareden olacak.

8.2. Kullanıcının operatörlük belgesi bulunacak.

1. Kiralanacak makine 5 yaşından büyük olmayacak.
2. Makinenin serme kapasitesi 700 ton/saat olacak.
3. Motor gücü en az 129 kw olacaktır.”

Şeklinde düzenlenmiş olup, idare tarafından dokümanla birlikte verilen birim fiyat teklif cetvelinde ise kiralanacak olan söz konusu iş makineleri 43 üncü sırada 1 adet asfalt frezesi, 44 üncü sırada ise 1 adet asfalt finisheri şeklinde belirtilmiştir.

01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında yapılacak ihale konusu iş için kiralanacak olan 1 adet asfalt frezesi ve 1 adet asfalt finisheri ile ilgili olarak yukarıda yer verilen düzenleme dışında herhangi bir düzenleme yapılmamakla birlikte ihale konusu iş kapsamında kiralanacak olan söz konusu iş makinelerinin mevsim olarak çalışılmayan günler dışında kalan çalışma sezonu için hazır bulundurulacağı anlaşılmaktadır.

Her işin kendine özgü özellikleri olduğu, ihale konusun işin deasfalt frezesi, asfalt finisheri gibi devasa makineleri gerektiren iş olduğu, makinelerin özellikleri olan ağır iş makineleri statüsünde olması nedeniyle saatlik kiralama vb. gibi kısa süreli kullanıma elverişli makineler olmadığı görülmektedir.

İhale konusu iş için kiralanacak olan 1 adet asfalt frezesi ile 1 adet asfalt finisheri ile ilgili olarak çalışma sürelerine ilişkin sağlıklı düzenleme yapılmasının teknik olarak mümkün bulunmadığı, basiretli tacir mantığıyla hareket eden isteklilerin işin yapılacağı mahalli inceleyecekleri, gerekli tetkikleri yapacakları ve söz konusu iş makinelerinin çalışma mevsimi ve çalışma sürelerini, yerinde tespit ederek veya daha önce gerçekleştirilen işlerin verilerine göre öngörebilecekleri, bu nedenle idarece ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin sağlıklı teklif verilmesine ve değerlendirilmesine engel teşkil etmediği kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 10 maddesinin (c) bendi gereğince "itirazen şikayet başvurunun reddine" karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunun "ihalenin iptaline," kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi