KİK Kararı: 2011/UH.I-3577

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UH.I-3577
BAŞVURU SAHİBİ:
Başkan Kargo Turizm Ulus Taş. Pet. Ürn. Tem. Eml. Müh. Oto. Yön. Dan. Mim. Tar. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., Bahçekaya Mah. 623 sok. 8/1 Döşemealtı ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Antalya Bölge Müdürlüğü, Alı Çetınkaya Caddesı No:109 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/132649 İhale Kayıt Numaralı "Bölge Müdürlüğmüz Ve Bağlı Yurt Müdürlüklerimizin 2012-2013-2014 (3 Yıl) İlaçlama Dahil, Temizlik Ve Çamaşır Yıkama Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3311].(0201)./2011-4Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Antalya Bölge Müdürlüğütarafından 28.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Yurt Müdürlüklerinin 2012-2013-2014 (3 Yıl) İlaçlama Dahil, Temizlik ve Çamaşır Yıkama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Başkan Kargo Turizm Ulus Taş. Pet. Ürn. Tem. Eml. Müh. Oto. Yön. Dan. Mim. Tar. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 22.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.10.2011tarih ve 44502sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde izinli ve raporlu personel yerine yeni personel çalıştırılmasının istenildiği, bu giderin teklif fiyatına dahil edilip edilmeyeceğinin bilinmemesi sonucu ihaleye katılmanın mümkün olmadığı,

2. İlaçlama için ne kadar ilaç kullanılacağının belirtilmediği, bu nedenle ihaleye katılmanın mümkün olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde işin adı Bölge Müdürlüğü ve bağlı Yurt Müdürlüklerinin 3 yıl süre ile ilaçlama dahil temizlik ve çamaşır yıkama hizmeti alımı olarak belirtilmiş, ihale konusu işte çalışacak personel sayısı 223 temizlik personeli ve 39 çamaşırhane personeli olmak üzere toplam 262 olarak belirlenmiştir.

Teknik şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“1) Yüklenici personelinin güvenlik soruşturması ayrıca İdare tarafından da yaptırılabilecektir. Güvenlik soruşturması sonucunda uygun görülmeyenler ile İdarenin güvenliğini ihlal eden personel olduğunun anlaşılması halinde, söz konusu personel İdareye alınmayarak, durum derhal Yükleniciye bildirilecek ve 2 (İki) iş günü içinde yerine yeni personel getirilecektir. Bu sürenin aşılması halinde, İdarece her gün için toplam sözleşme bedelinin %01(Binde bir) i oranında ceza kesilecektir.

2) İşe başlama tarihinde, şartnamede belirtilen sayıda personel işe başlatılmadığı takdirde, ilk defasında 10 gün süreli yazılı ihtar, ikinci defasında eksik çalıştırılan her işçi başına her gün için günlük idarece her gün için toplam sözleşme bedelinin 1/4000(Dörtbinde bir) i oranında ceza kesilecektir.

3) Personelin işe alınması Yükleniciye aittir. Ancak; Yüklenici, İdarenin bilgisi ve onayı olmaksızın, işçilerin, aynı birim içinde olsa dahi, görev yerlerini değiştirmeyecektir. İş Kanununda belirtilen bildirimsiz fesih hallerinden herhangi birinin meydana gelmesi ve bu durumun tutanakla tespiti halinde, Yüklenici, İdare tarafından değiştirilmesi istenen personeli 2(iki) iş günü içinde değiştirecektir. Aksi takdirde, her işçi başına günlük toplam sözleşme bedelinin %01(Binde bir) i oranında ceza kesilecektir.

4) Sağlık kurum ve kuruluşlarınca istirahat verilen personelin ismi Yüklenici tarafından derhal idareye bildirilecek, bu personelin yerine, rapor alındığı günü izleyen 2 (iki) iş günü içerisinde (rapor alındığı gün hariç) personel başlatılacaktır. Başlatılmaması halinde personelin yerine yenisi gelinceye kadar her gün için toplam sözleşme bedelinin 1/4000(Dörtbinde bir) i oranında ceza kesilecektir.

…” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı düzenleme sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde de yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde izinli ve raporlu personel yerine yeni personel çalıştırılmasının istenildiği belirtilmekle ise de, teknik şartnamenin sözkonusu maddesinde izinli personel yerine yeni personel çalıştırılması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, yalnızca raporlu personel yerine yeni personel çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18 inci maddesinde;

“Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için…

geçici iş göremezlik ödeneği verilir…

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17 nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir…” hükmüne,

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” hükmüne,

Aynı Kanunun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25 inci maddesinde; “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

…” hükmüne,

“Geçici iş göremezlik” başlıklı 48 inci maddesinde; “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmüne,

“Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49 uncu maddesinin son fıkrasında; “Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz...” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, ücret bir iş karşılığında işçiye ödenen tutar olup, raporlu sürede iş yapılmadığı için kural olarak ücret alacağı da doğmamaktadır. Nitekim 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde, “Sağlık sebepleri” başlığı altında, işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işe gidemediği süreler için ücret ödenmeyeceği belirtilmiştir. Konuya ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 02.04.2007 tarihli ve 2007/9055 sayılı Kararında da; “Ücret, yapılan işin karşılığı olan edim olup; aksi yönde akti (sözleşmesel) bir hüküm bulunmadığı takdirde kural olarak raporlu sürede ( çalışma olmadığı için ) ücret alacağı doğmaz.” denilmek suretiyle konu açıklanmıştır.Bu durumda yasada belirtilen diğer koşulların oluşması halinde işçinin ücret yerine Sosyal Güvenlik Kurumundan hastalığın üçüncü gününden başlamak üzere geçici iş göremezlik ödeneği alması mümkündür. Bunun istisnasını hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenmesi öngörülen aylık ücretli işçiler oluşturmaktadır. Ancak hastalık halinde ücretin tam olarak ödenmesinin öngörülmesinin işveren ile işçi arasında iş sözleşmesi ile kararlaştırılabilecek bir husus olduğu, iş sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme yapılmaması halinde raporlu işçiye ücret ödenmesine gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, teknik şartnamenin 10 uncu maddesinin 4 numaralı bendinde yer alan düzenlemenin istekliler için ihaleye katılımı engelleyici bir maliyet kalemi teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihaleye ait teknik şartnamenin “İşin konusu” başlıklı 1 inci maddesinde işin yapılacağı binaların adı ve adresleri belirtilmiş, temizlik yapılacak alanın 329.101 m2, ilaçlama yapılacak alan ise 195.031m2 olarak belirlenmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinde ilaçlama için ayrı bir kalem açıldığı, sözkonusu kalemin biriminin “ay”, miktarının “36” olarak belirtildiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin “Aylık temizlik” başlıklı 2.3.3. maddesinin (e) bendinde “İhale konusu mahallerin aylık dönemler halinde ve idarenin lüzum gördüğü diğer zamanlarda ilaçlanması” ifadesine yer verilmiştir.

Aynı şartnamenin “Şartnamede belirtilen yerlerin ilaçlanması” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1) Şartnamede belirtilen yer ve/veya yerler, her türlü haşere ve mikroplardan arındırılma amacıyla ilaçlanacaktır. İlaçlama işi; Yüklenicinin “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi” var ise Yüklenici tarafından yapılacak, Yüklenicinin anılan belgesi yok ise, Yüklenici tarafından izin belgesi bulunan üçüncü bir şahıs veya firmaya yaptırılacaktır. Gerek aylık dönemler halindeki ilaçlama ve gerekse İdarece ayrıca gerekli görülecek ilaçlamaların bedeli Yüklenici tarafından karşılanacak ve bu konuda İdare’den herhangi bir ücret veya hak talebinde bulunulmayacaktır.

7.2) İlaçlama esnasında haşere ve mikroplara karşı etkili olan ancak insan sağlığını bozmayacak maddeler kullanılacaktır. İlaçlama hizmeti, “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe” uygun olarak gerçekleştirilecektir. Bu hususla ilgili tüm sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır.

7.3) Bu şartnamenin 8.1 maddesinde belirtilen izin belgesi, ihaleyi yükümlenen istekli tarafından idareye verilecektir. ” düzenlemesine yer verilmiş, maddenin devamında ilaçlamanın yapılacağı yerler ve ilaçlanacak alan belirtilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden ilaçlama işinde kullanılacak ilaç masraflarının istekliler tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır. İlaçlama işinde ne kadar ilaç kullanılacağının belirtilmediği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede; ihale dokümanında ilaçlama işinin yapılacağı sürenin 36 ay, ilaçlama yapılacak alanın ise 195.031m2 olarak belirtildiği, toplam alanı belirtilen yerlerde ilaçlamada harcanacak ilaç miktarına ilişkin olarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren firmalar tarafından öngörüde bulunulmasının mümkün olduğu, kaldı ki ilaçlamanın ihale konusu hizmetin ana unsuru olmadığı anlaşılmış olup, kullanılacak ilaç miktarının ihale dokümanında belirtilmemesi tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihaleye ait teknik şartnamenin “İşin konusu” başlıklı 1 inci maddesinde işin yapılacağı binaların adı ve adresleri belirtilmiş, temizlik yapılacak alanın 329.101 m2, ilaçlama yapılacak alan ise 195.031m2 olarak belirlenmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinde ilaçlama için ayrı bir kalem açıldığı, sözkonusu kalemin biriminin “ay”, miktarının “36” olarak belirtildiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin “Aylık temizlik” başlıklı 2.3.3. maddesinin (e) bendinde “İhale konusu mahallerin aylık dönemler halinde ve idarenin lüzum gördüğü diğer zamanlarda ilaçlanması” ifadesine yer verilmiştir.

Aynı şartnamenin “Şartnamede belirtilen yerlerin ilaçlanması” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1) Şartnamede belirtilen yer ve/veya yerler, her türlü haşere ve mikroplardan arındırılma amacıyla ilaçlanacaktır. İlaçlama işi; Yüklenicinin “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesi” var ise Yüklenici tarafından yapılacak, Yüklenicinin anılan belgesi yok ise, Yüklenici tarafından izin belgesi bulunan üçüncü bir şahıs veya firmaya yaptırılacaktır. Gerek aylık dönemler halindeki ilaçlama ve gerekse İdarece ayrıca gerekli görülecek ilaçlamaların bedeli Yüklenici tarafından karşılanacak ve bu konuda İdare’den herhangi bir ücret veya hak talebinde bulunulmayacaktır.

7.2) İlaçlama esnasında haşere ve mikroplara karşı etkili olan ancak insan sağlığını bozmayacak maddeler kullanılacaktır. İlaçlama hizmeti, “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe” uygun olarak gerçekleştirilecektir. Bu hususla ilgili tüm sorumluluk Yükleniciye ait olacaktır

7.3) Bu şartnamenin 8.1 maddesinde belirtilen izin belgesi, ihaleyi yükümlenen istekli tarafından idareye verilecektir. ” düzenlemesine yer verilmiş, maddenin devamında ilaçlamanın yapılacağı yerler ve ilaçlanacak alan belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında;“ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde**,** ihale komisyonu tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin yapılacağı belirtilmiştir.

İhale konusu iş kapsamında yapılacak ilaçlamaya ilişkin olarak kullanılacak ilaç miktarının belirlenebilmesi için, ilaçlama yapılacak yerlerin ve ilaçlama işinin hangi aralıklarla yapılacağının açık ve net bir biçimde idarece belirlenmiş olması gerekmektedir. İncelenen ihaleye ilişkin teknik şartnamede ilaçlama yapılacak alan belirtilmekle birlikte, ilaçlamanın ne sıklıkta yapılacağına dair net bir düzenlemeye yer verilmediği, ilaçlamanın “aylık dönemler halinde ve idarenin lüzum gördüğü diğer zamanlarda” yapılacağının belirtilmesi ile yetinildiği, idarenin aylık dönemler dışında ne kadar ilaçlama yapılmasına lüzum göreceğinin ihaleye katılmak isteyen firmalar tarafından önceden belirlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Teknik şartnamenin 7.1 maddesinde idarece ayrıca gerekli görülecek ilaçlama için idareden herhangi bir ücret talep edilmeyeceği belirtildiğinden, bu konuda iş artışına gidilmesinin de mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.Bu itibarla, söz konusu düzenlemenin tekliflerin sağlıklı olarak verilmesi ve değerlendirilmesine engel olacağı ve işin yürütülmesi aşamasında da subjektif uygulamalara neden olabileceği anlaşılmış, söz konusu belirsiz düzenleme nedeniyle teklif veremeyen firmaların da bulunabileceği göz önüne alındığında, anılan düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi