KİK Kararı: 2011/UH.I-3571

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UH.I-3571
BAŞVURU SAHİBİ:
SFK Tem. Hizm. Bilg. Tur. Yemek. Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti., ÇANKAYA MAHALLESİ İSTİKLAL CAD. KIRMIZI LACİVERT İŞHANI NO: 5/59 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığı, Sögütözü 2180 86 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/125316 İhale Kayıt Numaralı "Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı-Dağıtımı-Yemek Sonrası Hizmetleri Ve Çay Ocakları Hizmetleri Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[3340].(0065)./2011-2Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü İnsan Kaynakları Dairesi Başkanlığıtarafından 27.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı-Dağıtımı-Yemek Sonrası Hizmetleri ve Çay Ocakları Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Sfk Tem. Hizm. Bilg. Tur. Yemek. Otomotiv San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.10.2011tarih ve 44783sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

İhalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İhale konusu işin, iki ayrı hizmetten oluştuğu, bunlardan birinin malzemeli yemek hizmeti alımı, dağıtımı ve yemek sonrası hizmeti olduğu, diğerinin ise her ne kadar çay ocakları hizmetleri alımı işi olduğu halde gerçekte çay ocakları işletmeciliği olduğu, hizmet alımı işi ile işletmecilik işinin birlikte ihale edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2- Çay işletmeciliği işi kapsamında temin edilecek ürünlerin fiyatının idare tarafından belirlenmesinin serbest ekonomi sistemine müdahale niteliği taşıdığı bu nedenle ihalenin bu şekilde sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı,

3- Teknik şartnamenin 2.7 maddesinde salat bar hizmeti verilmesinin istenebileceğinin belirtildiği, ancak bu hizmetin verilmesi için çalıştırılması gereken personelin sayısının belirtilmediği, bu nedenle teklif fiyatın tespitinin mümkün olmadığı,

4- İdari şartnamede günlük yemek sayısının %20 artıp azalabileceğinin belirtildiği, söz konusu sapma oranının çok fazla olduğu, teklif fiyatının hazırlanmasını etkilediği,

5- Sözleşme tasarısında yer alan, işçilerin kıdem tazminatı ödenmeden kesin kabul yapılmayacağına ilişkin düzenleme ile ihale konusu işte 2 yıl süreyle çalışan personele, personel hiç ara vermeksizin aynı işyerinde başka bir istekli bünyesinde aynı işe devam etse dahi kıdem tazminatı ödemeyi şart koştuğu, personel hakkında 1475 ve 4857 sayılı Kanunun ilgili madde hükümleri gerçekleşmediği ve yasal dayanaktan yoksun olduğu halde bir yıl süre ile çalıştığı öne sürülerek ödeme yapılması şartı getirildiği, kıdem tazminatı ile ilgili yasal olmayan bir ödemenin yapılmasının istendiği,

6- Sözleşme tasarısının cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı maddesinde yer alan düzenleme ile idareye tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yetkisi verildiği bu düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu,

7- Teknik şartnamenin 2.9 maddesinde yer alan işçilere yapılacak ödemelere ilişkin düzenlemenin, işveren ile işçi arasındaki sözleşme serbestine müdahale niteliğinde olduğu, idarenin bu konuda düzenleme yetkisinin bulunmadığı, işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesinden dolayı idare lehine değil işçi lehine hak doğduğu ancak idarenin bu durumda kendisine hak doğuracak şekilde yüklenicinin hak edişinden kesinti yapmasının 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde;

“ İşin adı: Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı-Dağıtımı-Yemek Sonrası Hizmetleri ve Çay Ocakları Hizmetleri Alımı İşi

Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü (İDARE) personeline 02.01.2012 – 31.12.2013 tarihleri arasında verilecek olan 226.350 adet öğle yemeğinin ve 2.000.000 adet sıcak –soğuk içecek alımının bu şartnamede belirtilen ayrıntı ve şartlarda; üretim malzemelerinin alınması, stoklanması, İDARE’nin kendine ait mutfağında hazırlanması, personele yemek servisi yapılması, yemek sonrası hizmetleri kapsamında servislerin toplanması, bulaşıkların yıkanması, yemekhane müştemilatının temizlenmesi ve çay ocakları üretim malzemelerinin alınması, stoklanması, çay ocakları hizmetlerinin tertip ve tanzim işlerini tarif eder.

1- Talebe bağlı olarak günlük yaklaşık 450 adet tabldot yemek hizmeti verilecektir. (503 işgünü toplam 226.350 adet) Bu sayının sağlanmasında İDARE herhangi bir taahhütte bulunmamaktadır.

2- 3 yemek bankosundan biri diyet bankosudur. Günlük 450 adet yemeğin içerisinde diyet yemek hizmeti de verilecektir.

3- 9 (dokuz) adet çay ocağında saat 08.00-17.00 saatleri arasında toplantılara - eğitimlere çay ve pasta servis hizmeti verilecektir. ”

İdari Şartnamenin 19 uncu maddesinde;

“ 19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ”

İdari Şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25 inci maddesinde;

“ 25.3.1. 20.04.2011 tarih ve 27911 sayılı Resmi Gazete yayımlanan (Değişiklikler İşlenmiş Hali) Kamu İhale Genel Tebliğinin 78. 3. maddesine göre:

Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmemekle beraber, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.?

Hükmü gereği aşağıda teklif fiyata dahil olan giderler belirtilmiştir.

a) İşçilik Ücretleri: 1 aşçıbaşına asgari ücretin %200 fazlası, 1 işletme müdürüne asgari ücretin %200 fazlası, 1 sorumlu yöneticiye asgari ücretin %100 fazlası, 3 aşçıya asgari ücretin %100 fazlası, 3 aşçı yardımcısına asgari ücretin % 30 fazlası, 34 garsona asgari ücret, 4 tabakçıya asgari ücret ve 2 temizlikçiye asgari ücret verilecektir.

b) Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

İstekli, ay içinde 22 gün çalışılacağını dikkate alarak çalıştıracağı işçilerinin;

- Ulaşım, (Teknik Şartnamenin 2.16.mad. belirtilmiştir.)

- Yemek, (Verilecek yemeğin içeriği Teknik Şartnamenin 2.17. mad. ve 8.6. mad. belirtilmiştir.)

- Giyim (Giyeceğin özellikleri ve sayısı Teknik Şartnamenin 2.20. mad. belirtilmiştir.)

giderlerini ayni olarak karşılayacak olup, bu ayni giderler de teklif fiyata dahildir.

c) Diğer giderler,

- Sağlık Belgeleri, Sigorta, Analizler (Teknik Şartnamenin 2.2., 3., 8.9 ve 9.13. maddelerinde belirtilmiştir.)

- Eğitim, (Teknik Şartnamenin 2.23. maddesinde belirtilmiştir.)

- Temizlik-ilaçlama, (Teknik Şartnamenin 4. maddesinde belirtilmiştir.)

- Enerji, (Teknik Şartnamenin 5. maddesinde belirtilmiştir.)

- Standart Yemek Tarifeleri (Teknik Şartname 8.6. maddesinde belirtilmiştir.)

teklif fiyata dahil olup, sözleşme süresince yukarıdaki (a), (b) ve (c) gider kalemlerinde artış olması halinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir. Bu gider kalemlerinin uygulamasıyla ilgili hükümler Teknik Şartnamede yer almaktadır. ”

Teknik şartnamenin 2.3 maddesinde;

“2 .3. Çalıştırılacak Personelde Aranacak Vasıflar ve Yükümlülükler

Çay Ocakları, yemekhane ve mutfak hizmetlerinin yapılabilmesi için 28 Haziran 1995 gün ve GIDALARIN ÜRETİMİ, TÜKETİMİ VE DENETLENMESİNE DAİR 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 09 Haziran 1998 tarih ve 23367 sayılı Yönetmelik gereğince gıda maddeleri üreten işyerlerinde, işletmenin nevi ve büyüklüğü ile mutfak yapısına göre aşağıda belirtilen alanlarda;

- 1 İşletme Müdürü (4 yıllık lisans mezunu, İş kanunu, muhasebe, SGK mevzuat bilgisi olan- tecrübeli)

- 1 Sorumlu Yönetici (Diyetisyen ve/ve ya Gıda Mühendisi ve/ve ya Beslenme Uzmanı - tecrübeli)

- 1 Aşçıbaşı (Usta Öğretici Belgeli - 3 yıl tecrübeli)

- 3 Aşçı(Belgeli - 3 yıl tecrübeli)

- 3 Aşçı yardımcısı (Belgeli - 2 yıl tecrübeli)

- 34 Garson (28 garson çay ocağı için,6 garson yemekhane için,1 yıl tecrübeli )

- 4 Tabakçı

- 2 Temizlik Personeli

TOPLAM PERSONEL SAYISI: 49 kişi çalıştırılacaktır. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce YÜKLENİCİ tarafından İDARE’ye sunulur.”

Teknik şartnamenin 2.4. maddesinde;

“2.4 )YÜKLENİCİ, İDARE’ nin mutfağında 20 adet, ve çay ocakların da 29 adet işçi olmak üzere toplam 49 adet işçisini istihdam etmek zorundadır. YÜKLENİCİ, işçi çıkarılması veya istifa gibi nedenlerle ayrılan işçinin yerine, 2(iki) gün içinde yeni işçi başlatacaktır. Eksik personel çalıştırılan her gün ve eksik çalıştırılan her bir personel için 250,00 TL. (İkiyüzellitürklirası) ceza YÜKLENİCİ’ nin takip eden ilk hakedişinden kesilecektir. ”

Teknik şartnamenin 2.15, 2.16 ve 2.17 maddesinde;

“ 2.15 İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının İDARE’de kullanıldığı işlerde, YÜKLENİCİ, İDARE tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir. Söz konusu personelin seçimi, bu Şartnamede yer alan, idarenin ve kontrol teşkilatının konuyla ilgili denetim yetkisini düzenleyen hükümler saklı kalmak kaydıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri çerçevesinde yükleniciye aittir.

İşin devamı süresince YÜKLENİCİ ’nin yukarıda belirtilen hususlara uyup uymadığı izlenecek ve gerekli görülürse YÜKLENİCİ’den , çalıştırdığı personeli Türkiye İş Kurumu aracılığıyla sağladığını belgelemesi istenecektir. Personelin kısmen veya tamamen yukarıda belirtilen şekilde sağlanamadığı hallerde, YÜKLENİCİ, gerekçesini belirtmek suretiyle bu hususu mümkün olan en kısa sürede İDARE’ye yazılı olarak bildirecektir.”

Bu maddede belirtilen hükümlere uyulmaması halinde her bir personel için 250,00 TL. (İkiyüzellitürklirası) ceza YÜKLENİCİ’ nin takip eden ilk hakedişinden kesilecektir.

2.16) Çalıştırılacak Personelin Ulaşımı

YÜKLENİCİ personelinin işe geliş gidişleri YÜKLENİCİ tarafından sağlanacaktır. YÜKLENİCİ çalıştırdığı her bir personeline aylık (Günlük 2 geliş 2 gidiş olmak üzere 22 gün üzerinden) otobüs bileti verecek ve belgesini aylık hak ediş dosyası ile İDARE’ ye ibraz edecektir.

2.17) Çalıştırılacak Personelin Yemeği

YÜKLENİCİ, işçilerine öğlen yemeği olarak İDARE personeli için çıkarılan tabldot yemeğin ( 4 kap) aynısından verecektir.”

Teknik şartnamenin 7.1 maddesinde;

“ 7.1 ) İDARE’de yemek yiyen personel sayısı günlük ortalama 450 kişidir. Verilen bu sayı (+)%20, (-)%20 sapma ile gerçekleşebilir. İDARE bu sayıyı garanti etmemektedir. Bu sapma değerlerinin aşılması veya eksilmesi halinde Teknik Şartnamenin 7.3 maddesi esas alınacaktır. ”

Teknik şartnamenin 9 uncu maddesinde;

“ Madde 9- Çay Ocaklarına İlişkin Yükümlülükler:

“İDARE personelinin çay, kahve, v.b. gibi sıcak içecekler ile Cola, gazoz, ve soda gibi soğuk meşrubat ihtiyacının sağlıklı ve temiz olarak karşılanmasını teminen, İDARE’nin çay ocaklarında aşağıda belirtilen hizmetler verilecektir.

9.1) Çalışma saatleri; 08:00 –17:00 saatleri arasında hizmet verilecektir. İDARE personeli iş başı yapmadan, çay ocağında çalışan tüm işçiler ile sıcak-soğuk içecekler saat 8.30 itibariyle hizmete hazır bulunacaktır. Belirtilen bu hususlara uyulmaması halinde her bir tutanak için 250,00 TL.(İkiyüzellitürklirası) ceza YÜKLENİCİ’ nin takip eden hakedişinden kesilecektir.

9.2) Çay ocaklarında satılacak malzemeler YÜKLENİCİ tarafından sağlanacaktır. YÜKLENİCİ çay, kahve, ıhlamur vs.gibi sıcak içecekler ile cola, gazoz, meyve suyu, ayran vs. soğuk meşrubatları mevsim şartlarına göre daimi olarak taze ve temiz olarak bulunduracaktır. Eksik olan malzemeler (çay,kahve,ıhlamur,limon,soda,cola,vs.) derhal tamamlanacaktır. Belirlenen süre içerisinde YÜKLENİCİ’ nin temin etmediği malzeme İDARE tarafından temin edilerek, bedeli YÜKLENİCİ’ nin ilk hakedişinden kesilecektir.

9.11) YÜKLENİCİ çay ocaklarında yapacağı satışlarda matbu çay fişi yöntemi uygulayacaktır. 1 adet koçan 50 yapraktan oluşacak olup, 1 fişin değeri Katma Değer Vergisi Dahil 0.10Kuruş ( Onkuruş) bir koçanın değeri Katma Değer Vergisi Dahil 5 TL (Beştürklirası) olacaktır. Fişlerin basımı ve dağıtımı YÜKLENİCİ tarafından yapılacaktır. YÜKLENİCİ çay ocakları satışlarını yazar kasa fişi ya da faturayla belgeleyecektir.

9.3) YÜKLENİCİ, asgari 10 garson ocaktan sorumlu olmak üzere toplam 28 kişi ile çay ocaklarında hizmeti en seri şekilde yürütecektir. Belirtilen bu hususlara uyulmaması halinde her bir tutanak için 250,00 TL.(İkiyüzellitürklirası) ceza YÜKLENİCİ’ nin takip eden hakedişinden kesilecektir.”

Hükümleri yer almakta olup, ihale dokümanında yer alan sözkonusu düzenlemelerden başvuruya konu ihalede, malzemeli yemek hizmeti alımı ile çay ocakları işletmeciliğinin bir arada ihale edildiği ve ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinden isteklilerden öğlen yemeği öğünü üzerinden birim fiyat teklif verilmesinin istendiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, her türlü kaynaktan karşılanan hizmet alımı ihalelerinin anılan Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, Kanunun 4 üncü maddesinde ise; temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım ve benzeri diğer hizmetlerin hizmet alımı yoluyla ihale edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Teknik şartnamedeki düzenlemelerden çay ocağının işletilmesi işinin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, fiyatların idare tarafından belirleneceği ancak gelirinin yükleniciye ait olacağı, idarenin işletmeden kaynaklı olarak ayrıca ödeme yapmayacağı, ancak çay ocağı işletmeciliği için çalıştırılacak personele ilişkin maliyetin de yemek öğün maliyeti içerisine dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İhale dokümanında yapılan düzenleme ile kamuya gelir getirici nitelikteki çay ocağının işletilmesi ile kamu kaynağı kullanımı gerektiren yemek hizmeti alımının birleştirilmesinin 4734 sayılı Kanunun amaçları ve kapsamıyla bağdaşmayacağı açıktır. Dolayısıyla söz konusu çay ocağının işletilmesi işinin 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihale kapsamına alınmasında kamu ihale mevzuatına uyarlılık bulunmamaktadır. Ayrıca idari şartnamenin 2 nci ve teknik şartnamenin 7.1 inci maddesinde de belirtildiği üzere birim fiyat teklif alınan ihalede yemek öğünü miktarı değişebileceğinden, çay ocaklarında çalıştırılacak personele ilişkin sabit maliyetin yemek öğünü birim fiyatı içersine dahil edilmesinin, sözleşmenin uygulanmasında teklif edilen fiyata kıyasla yüklenicinin lehine veya aleyhine ödeme yapılması sonucunu doğuracağı, bunun da 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Belirtilen bu nedenlerden dolayı, ihale dokümanında yer alan iddia konusu düzenlemelerde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinde;

“ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.”

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde;

“ İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. ”

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12 nci maddesinde;

“ İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz. ”

Hükümleri yer almaktadır. Başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunda ikinci, üçüncü ve dördüncü iddialarına ilişkin hususlara yer vermediği anlaşıldığından yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği söz konusu iddialara ilişkin hususlar incelenmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının “ İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar ” başlıklı 19 uncu maddesinde;

“ 19.1. İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulacak kayıt ve tutanaklar, Teknik şartnamede belirtilen hususlar çerçevesinde düzenlenecektir.

19.2. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 17. maddesi, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 6. maddesi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 12. ve 26?ncı maddesi ve İhale dokümanları (İdari şartname, Teknik şartname ve Sözleşme) alt işveren işçilerinin alt işverene karşı herhangi bir alacağı veya hakkının olup olmadığını kontrol yükümlülüğünü Muayene ve Kabul Komisyonuna yüklemiş durumdadır. Bu itibarla, Muayene ve Kabul Komisyonu her dönemin sonunda kıdem tazminatının, İhbar öneli verilmemişse, ihbar tazminatının ödendiğine dair belge ve ibranameleri ister ve bunların temin edilmesi ve varsa tespit edilen diğer eksikliklerin tamamlanması halinde ?Kesin Teminatı iade eder.

9.3 YÜKLENİCİ;

- SGK işten çıkış bildirgelerini,

- Çalışanların izinlerini kullanıp kullanmadığını,

- İş bitimi izin ücretlerinin verilip verilmediğini,

- İş akitlerinin fesh edileceğinin önceden bildirilip bildirilmediğini,

- İş Kanununa uygun iş arama izninin verilip verilmediğini,

- Kıdem tazminatı ve İhbar öneli ücretinin peşin olarak ödenip ödenmediğini

İDARE’ye belgeleriyle beraber sunacaktır. ”

Sözleşme tasarısının, “ Ödeme yeri ve şartları ” başlıklı 12 nci maddesinde;

“f ) İşçilerin kıdem tazminatı, ücretleri, yıllık izin alacakları, ihbar ve her nevi tazminat talepleri ve hakları ödenmeden aylık hak ediş ödemesi ve sözleşme bitiminde “Kesin Kabul” yapılmayacaktır. ” hükümleri yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ Çalışanların özlük hakları ” başlıklı 38 inci maddesinde;

“ Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır. ” hükümleri yer almaktadır.

4735 sayılı Kanunun “ Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatların Geri Verilmesi ” başlıklı 13 üncü maddesinde;

“ Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. ” hükümleri,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ hizmetin kabulü ” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“ b) Sürekli Nitelikteki İşlerde:

Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.”

Hükümleri yer almaktadır

İşçilerin hangi hallerde kıdem tazminatı almaya hak kazanacakları, 1475 sayılı İş Kanununun “ Kıdem tazminatı ” başlıklı 14 üncü maddesinde hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla ihale konusu işte, ihbar ve kıdem tazminatı ya da iş sözleşmesinden doğan diğer yasal hakların kullanılması ile ilgili olarak İş Kanununda yer alan hükümlerin uygulanacağı muhakkaktır.

Sözleşme tasarısında yer alan, işin kabulünün yapılması ve kesin teminatın iadesi için çalıştırılan personellerin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödendiğine ilişkin belgelerin idareye sunulmasına ilişkin düzenlemenin, çalışanların özlük haklarının korunmasına ilişkin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesine dayanılarak, yüklenicinin yasal yükümlülüklerini yerine getirmelerinin sağlanması amacına yönelik olduğu anlaşıldığından, ihbar ve kıdem tazminatı haklarının kullanılması ile ilgili olarak da İş Kanununda yer alan hükümlerin uygulanacağı açık olduğundan, başvuru sahibinin bu konudaki iddiaları yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihaleye ait sözleşme tasarısının “ Cezalar ve sözleşmenin feshi ” başlıklı 16 ncı maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

“ Madde 16 - Cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden bu işte, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1?i oranında gecikme cezası kesilecektir. Bu aykırılıklar 2 kez gerçekleşmesi halinde gecikme cezası uygulanmakla beraber 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün önce yazılı ihtar yapması halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1?i oranında gecikme cezası kesilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idare tarafından feshedilebilecektir

İşin, süre hariç sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmediği ve sözleşmeye aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, idare tarafından uygulanacak ceza miktarı, sözleşme bedeli üzerinden sözleşme bedelinin % 1?ini geçmemek üzere Teknik Şartnamede belirtilen parasal ceza tutarı kadardır.

YÜKLENİCİ’nin Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı-Dağıtımı-Yemek Sonrası Hizmetleri ve Çay Ocakları Hizmetleri ifasında herhangi bir kusur veya Sözleşme,Teknik Şartname-İdari Şartname ve eklerinden herhangi birine aykırı bir durumun tespiti halinde Teknik Şartnamede belirtilen cezalar uygulanır

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “ İdarenin sözleşmeyi feshetmesi ” başlıklı 20 nci maddesinde;

“ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” hükümleri yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “ Cezalar ve sözleşmenin feshi ” başlıklı 16 ncı Maddesi;

“ Madde 16- Cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. ………. 26

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde yer alan sözleşmenin feshedilmesine ilişkin hükümlerin tip sözleşme hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından şikayetçinin sözleşme tasarısındaki düzenlemenin idareye 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olarak sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisi verdiği hususundaki iddiası yerinde görülmemekle birlikte;

Tip sözleşmenin 16.1.1. maddesi uyarınca idare tarafından uygulanacak cezaların 16.1.1. maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenmesi gerekmektedir. Söz konusu dipnotta yer alan açıklama uyarınca; işin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğunun maddede belirtilmesi gerekmekte olup, sözleşme tasarısının 16.1.1. maddesinde işin, süre hariç sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmediği ve sözleşmeye aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, idare tarafından uygulanacak ceza miktarının teknik şartnamede belirtildiği hususu yer almaktadır. Sözleşmenin yürütülmesinde uygulanacak cezaların teknik şartnamede belirtilmesi tip sözleşme hükmüne aykırı bulunmuştur.

5. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihaleye ait teknik şartnamenin 2.9 maddesinde;

“ 2.9) YÜKLENİCİ çalıştırdığı tüm personel adına Vakıfbank / TPAO şb.de hesap açtırılmasını temin edecektir.Açtırdığı bu hesapları İDARE’ye bildirecek ve çalıştırdığı personelin tüm istihkaklarını (maaş, kıdem tazminatı v.b.) bu hesaba yatıracaktır. Ücret bordrosu ve banka dekontu vergi kaçakçılığının önlenmesini teminen birbiriyle uyumlu olacaktır. YÜKLENİCİ, her ay hak ediş aldıktan sonra en geç 3 (üç) iş günü içinde çalıştırdığı tüm personelin ücretini bankada açtırdığı hesap numaralarına yatıracaktır. YÜKLENİCİ, personeline yapacağı tüm ödemelerin (ücret, kıdem tazminatı vb.) ve yasal işlemlere ait belgelerin bir örneğini aylık hak ediş dosyası ile her ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde İDARE’ye verecektir. YÜKLENİCİ ödemeye ilişkin belgeleri ve personeline ait istihkaklarını belirtilen zamanda vermezse her bir personel için 250,00 TL.(İkiyüzellitürklirası) ceza YÜKLENİCİ’ nin takip eden ilk hakedişinden kesilecektir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; “ Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar. ” düzenlemesi bulunmakta olup, düzenleme ile idareye işçi ücretlerinin ödenmesini temin ve takip etme görevi verilmiş bulunmaktadır.

Teknik şartnamede yer alan söz konusu düzenlemenin, çalışanların özlük haklarının korunmasına ilişkin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesine dayanılarak, yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi